El presidente Macri anunciando ayer que firmaría el decreto que pondrá en marcha la extinción de dominio
El presidente Macri anunciando ayer que firmaría el decreto que pondrá en marcha la extinción de dominio

Sorpresivamente, en pleno receso del Congreso, el Presidente de la Nación decidió regular por decreto de necesidad y urgencia (en adelante DNU) un proceso civil de extinción de dominio. En los párrafos siguientes analizaré luces y sombras de este anuncio pero antes una aclaración: quienes estudiamos y trabajamos temas de recupero de activos imploramos desde hace muchos años que la dirigencia política se digne a reformar el precario sistema de recupero previsto (básicamente, en el art. 23 del Código Penal). Para algunas observaciones y propuestas breves en notas de opinión, véase, por ejemplo, lo que publiqué aquí, aquí, aquí y aquí. Pero, como en todo, las cosas se pueden hacer bien o se pueden hacer mal.

La extinción de dominio estuvo mal planteada desde el día uno, cuando la Cámara de Diputados le tiró por la ventana a la ciudadanía un proyecto "copypasteado" de la ley de un país vecino para acallar los reclamos sociales a pocos días del escándalo de los bolsos de José López. Siguió peor, claro, cuando el kirchnerismo y buena parte del peronismo en el Senado lo metió en el freezer para proteger a sus propios compañeros de banca.

Continuó el camino del ridículo cuando el peronismo sacó del Senado una reforma que prácticamente no cambiaba en nada el sistema vigente y que nos vendía como novedosa una acción civil indemnizatoria en el proceso penal que ya existe. No debe sorprender, pues, que ahora terminemos en un DNU, la herramienta que todos los presidentes blanden apenas advierten que sus sueños de cambio no se condicen con sus porotos legislativos.

Bueno, pasemos al decreto. Primero lo primero: tiene dos problemas constitucionales formales que parecen insalvables. Por un lado, porque no hay necesidad y urgencia en los términos del art. 99, inciso 3 de la Constitución Nacional (en adelante CN), tal como ese estándar ha sido interpretado por la Corte Suprema en los fallos "Verrocchi" (1999) y "Consumidores Argentinos" (2010). ¿Cuándo hay necesidad y urgencia? Cuando circunstancias excepcionales hacen imposible seguir el trámite ordinario previsto por la CN para la sanción de las leyes.

¿Qué dicen los considerandos del DNU? Que hay necesidad y urgencia porque el recupero de activos de estos delitos graves (narcotráfico, corrupción, lavado, trata de personas, etc.) es fundamental para desfinanciar a las organizaciones criminales y porque el Congreso viene dando vueltas con el tema (sin resolución) hace dos años. Pero esto no se parece en nada al estándar jurisprudencial que comenté. Perder votaciones en el Congreso respecto de proyectos de ley que se consideran fundamentales (y la dilación en aprobar una norma no es sino un modo de "perder") no equivale a una "circunstancia excepcional que hiciere imposible…". El Presidente podría convocar a extraordinarias, esperar a que comiencen las ordinarias, intentar reunir más voluntades en el Congreso o incluso convencer a la sociedad de que vote masivamente a su partido en octubre de 2019 para que haya más legisladores en condiciones de aprobar el proyecto deseado.

El segundo obstáculo constitucional formal que podría presentarse es el de la "materia penal": el art. 99, inciso 3 de la CN prohíbe expresamente a los presidentes dictar DNUs en materia penal (entre otras). ¿Entonces? El Gobierno sostiene que no se regula aquí materia penal, pues la extinción de dominio es justamente una acción civil patrimonial autónoma e independiente del proceso penal, que recae no sobre las personas sino sobre las cosas (el inmueble, el auto de lujo, la sociedad, el yate que se quiere recuperar).

Creo que esto no termina de salvar el asunto, pues lamentablemente los redactores del decreto no se convencieron a sí mismos de que, en efecto, es posible tener decomisos civiles (o extinciones de dominio, como los llaman en América Latina) verdaderamente independientes del proceso penal. Y, como no se convencieron, ataron la acción de extinción a que alguien apriete un botón en un proceso penal. En los proyectos que se discutieron en el Congreso hubo botones varios (llamado a indagatoria, procesamiento, procesamiento firme o, en el más ridículo, del peronismo, condena firme). En el DNU, el botón es que el juez penal ordene una medida cautelar sobre los bienes. Los considerandos del decreto agregan, además, que la acción se inicia "a raíz de la sospecha fundada sobre la comisión de un delito grave".

¿Entonces? Entonces estás regulando por DNU una acción civil, que se sustancia en el fuero civil, pero que tiene como requisito esencial antecedente determinados avances en torno a la responsabilidad penal de las personas en el fuero penal. En criollo: estás regulando materia penal. Y, encima, lo hacés de manera innecesaria y confusa, porque introducís la "sospecha fundada" cuando, en realidad, el art. 23 del Código Penal (en adelante CP), que es el que regula el decomiso, permite adoptar medidas cautelares "desde el inicio de las actuaciones". O sea: no exige sospecha fundada, ni llamado a indagatoria ni nada semejante (y la jurisprudencia así lo ha avalado).

Sobre el fondo del decreto, algunas cuestiones:

Está muy bien que la acción esté en cabeza de una procuraduría especializada, pero pensar que lo civil y lo penal pueden escindirse es un error de política criminal. Debería haber un solo organismo que investigue, localice, cautele y decomise/extinga el dominio de los activos que son producto directo o indirecto de la criminalidad económica compleja.

¿Por qué no incluyeron los delitos tributarios ni los cambiarios ni la intermediación financiera ilegal? La evasión impositiva, por caso, es un delito económico grave que genera muchísimas ganancias ilícitas y que distorsiona la economía. Ni hablar de las cuevas, presentes en casi todas las grandes causas penales de corrupción.

-El art. 7 del anexo al DNU tiene un problema de política criminal serio. Básicamente, dispone que la nueva procuraduría especializada le pide al fiscal penal que tramite medidas cautelares (si aún no lo hizo) cuando el activo proviene directa o indirectamente de alguno de los delitos en cuestión. Pero los jueces penales no tienen competencia para aplicar el DNU de extinción de dominio. Cuando adoptan cautelares, lo hacen aplicando normas penales y procesales penales (el ya mencionado art. 23 CP, el art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación, etcétera) y para tres finalidades determinadas: decomiso, multa e indemnización civil. Y el punto es que el estándar jurisprudencial que permite vincular determinados activos a un origen ilícito en un proceso penal suele ser mucho más exigente que el que contempla el DNU de extinción de dominio. ¿Entonces? Entonces es muy probable que la procuraduría nueva no logre que el fiscal cautele en sede penal todos los activos que serían pasibles de extinción de dominio en sede civil. Y recordemos que si no cautela no puede iniciar la acción de extinción.

-El problema constitucional más grave (de fondo, porque lo del DNU ya lo mencioné) está en el art. 10 del anexo, en el que se invierte la carga de la prueba. ¿Qué quiere decir esto? Que en lugar de que sea el fiscal quien debe demostrar el origen ilícito de los bienes, es su titular, tenedor, etcétera quien deberá probar su origen lícito (pongamos, una donación, una herencia o el fruto de sus ingresos legales como comerciante, profesional, etcétera). Es posible que esto no pase el filtro constitucional. En los procesos civiles siempre se flexibiliza la carga de la prueba (pensemos en la prueba dinámica, por ejemplo, donde cada parte prueba lo que está en mejores condiciones de probar), pero siempre debe haber límites razonables. Los países que tienen decomisos civiles (o sea, sin condena) hacen dos cosas con la prueba. Algunos la invierten en procesos posteriores a la condena. Es el llamado "decomiso ampliado": si hoy condeno a alguien por narcotraficante o por integrar una asociación criminal, presumo que todo lo que adquirió en los últimos 5 o 6 años tiene origen ilícito y le invierto la carga de la prueba. Es lo que hace, por ejemplo, Inglaterra. Otros flexibilizan el estándar de prueba (porque ya no estamos en un proceso penal, que por poner en juego la libertad de las personas exige el mayor estándar, la certeza). Y entonces aplican, en general, un estándar de preponderancia de evidencia (el fiscal debe demostrar que es más probable que los activos tengan un origen ilícito que que no lo tengan). Esto hace, por caso, Estados Unidos y es lo que dispone también el art. 32 de la Ley Modelo sobre Extinción de Dominio de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Más aún, en Estados Unidos hay una discusión justamente ahora sobre los excesos a los que condujo el estándar de preponderancia y hay propuestas para reformar la legislación de decomiso civil para elevar el estándar al de "prueba clara y convincente".

-Lo más luminoso del DNU es que habilita los acuerdos de extinción de dominio y que incorpora un decomiso (bueno, una extinción) basada en el valor equivalente cuando es imposible atacar directamente el activo porque lo adquirió un tercero de buena fe o porque se mezcló con activos lícitos. Es una reforma que, respecto del decomiso penal, venimos reclamando desde hace años.

-También me parece correcta la administración de bienes en cabeza de la Agencia de Administración de Bienes del Estado (AABE) y, en cuanto al depósito de dinero en cuentas para que generen intereses, se trata de una disposición general ya establecida para todas las causas penales en la ley 20.785.

-Es correcta también la venta anticipada de activos perecederos o cuya conservación generaría gastos excesivos. Es lo que recomiendan las mejores prácticas internacionales y regionales y lo que venimos reclamando que debería disponerse para todas las causas penales mediante una reforma de la vetusta ley 20.785.

-Es excelente que se incorpore la recompensa para quienes colaboren en materia de recupero de activos. Se trata de un incentivo que funciona muy bien en otros países porque permite romper con la complicidad de las bandas y sus allegados.

-En mi opinión, es correcto que no haya devolución de los bienes ni indemnización (si ya se dispusieron) cuando el sobreseimiento firme o la absolución son por extinción de la acción penal. Que la persona se muera o la causa prescriba no quiere decir que los activos sean de origen lícito. En cambio, no es correcto el DNU en cuanto dispone que no habrá devolución o indemnización si se determina en sede penal que la persona no cometió el delito o que hubo una causa de justificación, inculpabilidad, etcétera. Si no cometió el delito o estaba justificado, ¿cómo van a tener los bienes un origen ilícito?

-Por último, seguramente habrá una discusión sobre la retroactividad. El DNU no dice expresamente que se aplica en forma retroactiva. El art. 7 del Código Civil y Comercial establece que las leyes no tienen efecto retroactivo salvo disposición en contrario y, aun en ese caso, no puede afectar derechos constitucionales. ¿Entonces? Bueno, pareciera que no se aplica retroactivamente sino de aquí al futuro. Pero al disponer que la acción de extinción tiene un plazo de prescripción de veinte años y que el plazo corre desde que los bienes ingresan al patrimonio y, si no puede determinarse, desde la fecha de presunta comisión del delito, pareciera que el DNU sí pretende, de manera encubierta, aplicarse en forma retroactiva. La pregunta es: ¿se aplica a los bienes adquiridos a partir de hoy y por los próximos veinte años o se aplica a los bienes ya adquiridos en los últimos veinte años? La respuesta parece darla el propio DNU cuando, en la disposición transitoria, manda a la Procuración General de la Nación a relevar las causas en trámite: aplicación retroactiva. La discusión será, entonces, si esto viola o no, por ejemplo, el derecho de propiedad protegido por el art. 17 de la CN.

La autora es abogada, magíster y doctora en Derecho (Universidad de Yale).