Foto de archivo ilustrativa de la Ciudad de Buenos Aires en medio de la cuarentena por el coronavirus. Mar 21, 2020. REUTERS/Matias Baglietto
Foto de archivo ilustrativa de la Ciudad de Buenos Aires en medio de la cuarentena por el coronavirus. Mar 21, 2020. REUTERS/Matias Baglietto

La declaración del Coronavirus (COVID 19) como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud motivó que se activaran alertas de toda índole frente a una realidad ineludible: todos los seres humanos del planeta, durante un margen temporal aún no determinado, hemos pasado a ser efectiva o potencialmente atacados por una enfermedad epidémica altamente contagiosa y de plausibles consecuencias letales.

Consecuentemente, a través del decreto de necesidad y urgencia (DNU) 260/20 se amplió por un año la declaración de emergencia sanitaria que ya había sido dispuesta a través de la ley 27.541.

Mediante esa misma normativa se adoptaron las primeras políticas de aislamiento obligatorio para quienes tuvieran confirmación médica de haber contraído COVID 19, o fueren “casos sospechosos”, o “contactos estrechos” de aquellos dos grupos de personas, al igual que para quienes arribasen al país después de haber transitado por “zonas afectadas”. Poco después llegaría el protagónico DNU 297/2020, por el cual el Poder Ejecutivo Nacional dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio hasta el 31 de marzo de 2020 y prorrogado hasta el 12 de abril; debido al vertiginoso ritmo mundial de expansión y agravamiento del COVID 19, combinado con la ausencia de un efectivo tratamiento antiviral y con la inexistencia de vacunas preventivas.

La necesidad de acatar la “cuarentena” se vio reforzada mediante herramientas de diversa índole: la amenaza de castigo penal para sus infractores (artículos 205, 202, 203 y 239 del Código Penal); el desarrollo de controles sanitarios y de tránsito sobre conductores y peatones en la vía pública; el despliegue de campañas de comunicación bajo lemas tales como “Quedate en casa”, etc. Toda noción sobre la exigencia de aislamiento quedó al alcance de la población en general mediante la cobertura “24 por 7” que los medios de periodísticos le dedican a esta delicadísima coyuntura, sumada la difusión que ha transitado por las redes sociales e, incluso, por clásicos canales de manifestación como los aplausos populares en horarios determinados.

Sin embargo, el sistema de administración de justicia se enfrenta a un considerable número de casos penales originados en el incumplimiento injustificado del aislamiento social, preventivo y obligatorio vigente, tal como las noticias se han encargado de reflejar. En realidad, la sociedad toda es la que afronta la conducta de los infractores, desde el momento en que su obrar constituye una puesta en peligro de la salud pública en un contexto de potencial crisis sanitaria y social de escala global.

El número y reiteración de las inobservancias detectadas condujo a que distintas autoridades gubernamentales se expidieran mediáticamente sobre la posibilidad de implementar adicionales medidas para asegurar el confinamiento, entre ellas –acaso la más grave– el estado de sitio; cuya regulación y alcances, por lo expuesto, conviene repasar.

Nuestra Constitución nacional prevé en su artículo 23: “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”.

Para acercarnos al carácter restrictivo y excepcional que rige la declaración del estado de sitio es gráfico recordar que desde el retorno de la democracia, en 1983, se recurrió a dicha herramienta en ocasiones que pueden ser contadas con los dedos de una mano. Durante la presidencia del doctor Raúl Alfonsín se decretó en dos oportunidades. Primero en 1985, por 45 días, tras la detención de doce personas a las que acusaba de promover la violencia. Luego en 1989, por treinta días, en el marco de una crisis económica y social, surcada por los saqueos a supermercados, que derivó en la entrega anticipada del poder. El doctor Carlos Menem lo impuso durante su primera presidencia, en 1990, por un día, con motivo del alzamiento carapintada del 3 de diciembre. Posteriormente, el estado de sitio fue decretado por el doctor Fernando de la Rua el 19 de diciembre de 2001, durante el conflicto político, económico, social e institucional que precipitó la renuncia del entonces presidente.

En definitiva, el estado de sitio implica la máxima suspensión y restricción de las garantías y derechos constitucionales. Por eso mismo, para resultar justificada en los términos de nuestra Carta Magna, su declaración debe ser excepcional, debe constituir el último de todos los recursos disponibles para cumplir un fin constitucionalmente posible. En lo que se refiere a la situación pandémica que estamos atravesando, los derechos fundamentales que se verían restringidos si se dispusiera una medida tan gravosa serían –principalmente– el de reunión, el de trabajar y ejercer industrias lícitas y el de libre circulación. Esto sin perjuicio de las facultades de arresto o traslado de un punto a otro de la Nación que pasaría a tener el titular del Poder Ejecutivo Nacional frente a los infractores que no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

Las hipótesis que pueden dar lugar a su declaración son la “conmoción interior” y el “ataque exterior” con aptitud para poner en peligro el ejercicio de la Constitución y de las autoridades creadas por ella. Desde luego, se descarta que la situación actual, relacionada al COVID 19, se vea emparentada con un ataque exterior (la única vez que se invocó en la historia esa causal para decretar el estado de sitio fue en 1865, bajo la presidencia de Bartolomé Mitre, durante la guerra con el Paraguay). Hoy día, quienes piensan en echar mano a este instrumento de excepción, lo hacen pensando en la hipótesis de una “conmoción interior”, derivada del incumplimiento injustificado del aislamiento social, preventivo y obligatorio, que podría poner en jaque el derecho a la salud que las autoridades deben garantizar.

En este punto, es ineludible referir que la reforma constitucional de 1994 implicó la jerarquización constitucional de los principales instrumentos de derechos humanos, muchos de los cuales contienen protecciones específicas en materia de salud, que los funcionarios gubernamentales están llamados a asegurar. También cabe tener presente que instrumentos de derechos humanos tales como el Pacto de San José de Costa Rica (de jerarquía constitucional), prevén restricciones al derecho de circulación y residencia de las personas en un Estado, si son previstas por una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para proteger la salud pública (art. 22.3). Dentro de nuestra Constitución Nacional, el juego armónico del transcripto artículo 23, junto a los artículos 75 (que fija las atribuciones del Congreso) y 99 (que establece las atribuciones del Poder Ejecutivo nacional) determina que, en caso de conmoción interior, corresponde al Parlamento declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación. Si el cuerpo legislativo se encontrase en período de receso, es el Presidente quien puede efectuar esa declaración, que podrá ser aprobada o suspendida posteriormente por el Congreso, en ocasión de volver a sesionar.

Tradicionalmente se ha considerado que las razones políticas que impulsan a declarar el estado de sitio no pueden ser controladas judicialmente. Sin embargo, desde el restablecimiento del orden democrático en 1983 aquella es una idea que ha pasado a tener un peso específico relativo. De lo que no cabe duda es que el Poder Judicial está habilitado para verificar, en cada caso concreto, si las limitaciones impuestas a las libertades constitucionales son razonables.

Mariano Borinsky es juez federal Casación Penal, Doctor en Derecho Penal UBA, presidente de la Comisión Reforma del Código Penal, Profesor Universitario UBA, UTDT, UA.

Daniel Schurjin Almenar es abogado especialista en Administración de Justicia (UBA), asesor Comisión Reforma del Código Penal, Profesor Universitario UBA.