El nuevo Código Penal en trámite ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación, propone una modificación integral del código vigente desde el año 1921 y tiene la finalidad de poder devolverle identidad y modernizarlo, superando así la grieta entre "garantismo" y "mano dura".

Se propone el cumplimiento efectivo de la ley penal como premisa, buscando generar una conciencia colectiva de respeto a la ley y a los derechos de las personas con la finalidad de consolidar la seguridad jurídica y así poder promover un mayor crecimiento económico y social.

La redacción del Proyecto del nuevo Código Penal (PEN 103/2017) es producto del "consenso", tanto que se han valorado los trabajos realizados por las 17 Comisiones anteriores de Reforma del Código Penal, inclusive las propuestas normativas del Proyecto del Frente Renovador, al que se denomina "Código Justo" (Expte. 3518-D2015 del 19/06/15 por ante la Honorable Cámara de Diputados de la Nación).

Este último proyecto "Código Justo", en lo referido a los temas más centrales que gravitan en la preocupación social, se posiciona en un similar enfoque legisferante y guarda una estrecha relación de contenido normativo con el nuevo Código Penal. Veamos.

1) Expulsión del extranjero irregular

1.1) En el "Código Justo" si el condenado fuera extranjero irregular, "el órgano judicial podrá disponer su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de reingresar por un plazo de 10 años contados desde la fecha que se lo expulsó".

1.2) En el "Nuevo Código Penal" no sólo se prevé la prohibición de reingreso, sino que se entiende a esta conducta como una conducta que configura un "delito" con pena de prisión: "Se impondrá prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años el condenado que, habiendo sido extrañado según lo previsto en la Ley N° 25.871 de migraciones, incumpliere la prohibición de reingreso a la REPÚBLICA ARGENTINA"

2) Edad de imputabilidad

2.1) El "Código Justo" disminuye la edad de imputabilidad de la actualidad y la lleva a los catorce (14) años de edad. Entendiendo a esta como una edad en que la persona está en condiciones de comprender la criminalidad de su acto.

2.2) El "Nuevo Código Penal", aclara que la responsabilidad de las personas menores de edad se establecerá por una ley especial. Ello así, por cuanto la redacción del Proyecto se desarrolló en un mismo momento temporal en el cual se encontraba en proceso de redacción el Proyecto de Ley tendiente a modificar el "Régimen Penal de la Minoridad" (Ley. 22.278) ya presentado ante la Cámara de Diputados el 06/03/2019 (Expediente 0053/19) y de cuya redacción se advierte que la edad de imputabilidad es de quince (15) años.

3) Homicidio

3.1) El "Código Justo" eleva la escala penal del homicidio simple (actualmente de 8 a 25 años de edad) y pasa de una pena de 10 a 35 años de prisión.

3.2) El "Nuevo Código Penal" mantiene la escala penal vigente para el delito de homicidio (8 a 25 años de prisión), como también las agravantes que conllevan como consecuencia la pena de prisión perpetua (homicidio de su cónyuge o a su conviviente, o a quienes lo hubieren sido, a su ascendiente o su descendiente; con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso; por precio o promesa remuneratoria; por placer, codicia, odio racial, religioso, de género, a la orientación sexual, identidad de género o su expresión; por un medio idóneo para crear un peligro común; con el concurso premeditado de 2 o más personas; para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito).

Asimismo de la redacción del nuevo Código Penal se advierte que las penas de prisión tienen un máximo de 35 años, en línea temporal con el "Código Justo".

4) Robo con armas

4.1) El "Código Justo" eleva la pena de 5 a 25 años de prisión para este tipo de conductas delictivas.

4.2) El "Nuevo Código Penal" contempla también esta modalidad comisiva, con una pena de 5 a 15 años de prisión, estableciendo además que si con motivo u ocasión del robo resultare, como consecuencia no querida, la muerte de la víctima la pena será de 10 a 25 años de prisión. En caso que la muerte sea "querida", la pena será de prisión perpetua.

5) Contrabando

5.1) El "Código Justo" establece la pena de prisión perpetua para quien cruce las fronteras contrabandeando estupefacientes.

5.2) El "Nuevo Código Penal" incorpora los Delitos Aduaneros en un título con autonomía, estableciendo para el delito de contrabando de estupefacientes destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional, la pena de 5 a 20 años de prisión.

6) Violencia de género

6.1) El "Código Justo", recepta un viejo reclamo sobre una situación cotidiana que generalmente desembocaba en una lesión efectiva o irreparable sobre las víctimas, que no encontraba una respuesta a tiempo de la justicia. En consecuencia, regula tanto la violencia física como psíquica.

6.2) El "Nuevo Código Penal" tiene especialmente en cuenta la violencia de género y brinda una protección ampliar.

6.2.1) Prevé la posibilidad de juzgar a los nacionales argentinos que cometan delitos en el extranjero o por delitos cometidos contra nacionales argentinos en el extranjero (en los casos de violencia de género), lo que se denomina principio de personalidad activa y pasiva. Ello, siempre que se trate de delitos previstos en tratados o convenciones internacionales –tales como la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.849, del 16/10/1990)- como pasibles de extradición y respecto de los cuales la Nación Argentina haya asumido el compromiso de juzgarlos.

6.2.2) Se introducen medidas de vigilancia y asistencia luego del cumplimiento de la condena para los casos de condena por delitos contra la integridad sexual, homicidios agravados y aquellos que hayan sido calificados en la sentencia como constitutivos de violencia de género; y a los efectos de prevenir la comisión de nuevos delitos.

6.2.3) Se establece la imposibilidad de conceder la libertad condicional en los casos de delitos dolosos cometidos con violencia que hubiesen conllevado para la víctima graves daños a la salud o la muerte.

6.2.4) Se prevé a la violencia de género como una circunstancia "especialmente agravante" que impone como imperativo al juez aplicar el tercio superior de la pena que se trate.

6.2.5) Impide al representante del Ministerio Público Fiscal que haga uso de criterios de oportunidad si el hecho hubiese sido cometido en un contexto de violencia de género.

6.2.6) Le otorga participación a la víctima en los procesos de suspensión del juicio a prueba y recepta los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de la imposibilidad de suspender el proceso a prueba cuando se investiguen hechos cometidos en un contexto de violencia de género (fallo "Góngora", G.61.XLVIII, del 23/4/2013).

6.2.7) Contempla el delito de "femicidio" con pena de prisión perpetua, por ser una forma de violencia extrema contra las mujeres.

6.2.8) Se recepta la doctrina del Fallo "F.A.L." de la C.S.J.N., pudiendo la mujer abortar si el embarazo proviene de un abuso sexual.

6.2.9) Se incorpora un concepto de salud amplio, en línea con la O.M.S., que abarca la salud física y también la mental. Actualmente el término salud es limitado a la salud física de la mujer. Se evita así discrecionalidad y el juez deberá (como imperativo) valorar la salud mental de la madre como causal de eximición de pena.

7) Abuso sexual

7.1) El "Código Justo" establece la pena de prisión perpetua para quien viole un menor de 14 años, "para la violación intrafamiliar o cuando el violador sea conviviente, el encargado de la educación, un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, un ministro de cualquier culto, o cuando fuere cometido por 2 o más personas o con uso de arma de fuego real o simulada, o cuando el autor contagie alguna enfermedad de transmisión sexual grave. La misma pena regirá para los casos de violación seguida de muerte".

7.2) El "Nuevo Código Penal" aumenta la pena para el delito de abuso con penas que llegan a los 20 años de prisión, cuando el abuso sexual gravemente ultrajante o con acceso carnal fuere cometido contra una persona menor de 18 años de edad, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo, o cuando resulte un grave daño en la salud física o mental de la víctima, o cuando el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda de la víctima.

8) Trata de personas

8.1) El "Código Justo" plantea penas de 5 a 20 años de prisión para delitos de trata de persona, mientras que crean la figura del "jefe de la organización" destinada a la trata, por el cual las penas son de prisión perpetua.

8.2) El "Nuevo Código Penal" establece una pena de 8 a 12 años de prisión para los casos de explotación sexual de la víctima objeto del delito de trata de personas. Y en caso que la víctima sea menor de 18 años de edad, la pena será de 10 a 15 años de prisión.

9) Corrupción

Frente a la importancia que ambos Proyectos asignan a esta clase de conductas, ya que advierten que en la actualidad presentan una relevancia inquietante que ha ido ganando una alarmante presencia en varios sectores de la sociedad, es que amplían sustancialmente los montos de pena como síntoma de un reproche mayor al contenido de esta clase de injustos.

9.1) El "Código Justo" prevé penas de prisión de 10 años a prisión perpetua.

9.2) El "Nuevo Código Penal" eleva el mínimo de la escala penal a 4 años de prisión (de cumplimiento efectivo) y prevé un máximo de 12 años de prisión, el que podrá ser de 5 años a 15 años de prisión si el autor ocupara el cargo de presidente de la Nación, vicepresidente de la Nación, jefe de Gabinete de Ministros, ministro o secretario de Estado; gobernador o vicegobernador provincial; jefe de gobierno o vicejefe de gobierno de la C.A.B.A., intendente municipal; magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, nacional o provincial; legislador nacional, provincial, de la C.A.B.A. o municipal.

10) Lavado de activos de origen ilícito y Delitos Económicos

10.1) El "Código Justo" establece para esta clase de delitos una pena de 6 a 15 años de prisión. Es decir, pasa de una pena cuyo mínimo en la actualidad puede ser dejada en suspenso a una pena de cumplimiento efectivo.

10.2) El "Nuevo Código Penal" en cumplimiento de las pautas establecidas por el G.A.F.I., mantiene la tipificación del delito de lavado de activos, previendo la posibilidad de aplicar una pena de 4 años y 6 meses a 13 años y 4 meses de prisión, en los casos en que se encuentre involucrado un funcionario público.

Incluso, incorporan otros delitos que impactan en lo económico tales como: el fraude al comercio y la industria, en el mercado financiero, financiamiento del terrorismo, delitos tributarios, aduaneros y régimen penal de cambios.

11) Manifestaciones públicas

11.1) El "Código Justo", incorporó una nueva categoría que podría estar relacionada a las organizaciones sociales y políticas que realizan manifestaciones públicas.

11.2) El "Nuevo Código Penal" incorpora también esta clase de delitos de peligro como nueva modalidad, e incorpora los delitos de "piquete" con pena de hasta 3 años de prisión, como también incorpora con pena de 6 meses a 1 año de prisión la conducta del que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra un vehículo motorizado en movimiento.

Incorpora también el delito de "agresiones en manifestaciones públicas", respecto del que tire cuerpos contundentes o proyectiles contra otra persona de manera tal que pusiere en riesgo su integridad física, con una pena de hasta 2 años de prisión. Y hasta 3 años de prisión si es contra miembros de las fuerza de seguridad.

12) Delitos en el ambiente y contra los animales

12.1) El "Código Justo" incorpora el delito de maltrato animal con pena de 4 años de prisión y multas.

12.2) El "Nuevo Código Penal" en el mismo sentido, prevé pena de 2 meses a 4 años de prisión, si se hiciere víctima de actos de crueldad a los animales. Incluso define cuáles son esos actos de crueldad: "Practicar la vivisección cuando no sea estrictamente necesario por razones de investigación científica, o cuyos resultados conocidos se hayan obtenido con prácticas anteriores; b) mutilar cualquier parte del cuerpo de un animal, salvo con fines de mejoramiento, marcación o higiene de la respectiva especie, o por razones terapéuticas; c) intervenir animales domésticos sin anestesia; d) intervenirlos sin poseer el título de médico o veterinario, salvo casos de necesidad con fines terapéuticos o cuando fuera practicado con fines de perfeccionamiento técnico operatorio; e) experimentar con animales de grado superior en la escala zoológica, cuando ello no resulte estrictamente necesario por razones de investigación científica; f) abandonar a sus propios medios a los animales utilizados en experimentaciones; g) matar animales grávidos, cuando tal estado fuere patente en el animal; h) lastimar o arrollar animales, causarles torturas o sufrimientos innecesarios, o matarlos cuando no existieren motivos razonablemente atendibles; i) realizar actos públicos o privados de riña de animales, corridas de toros, novilladas o cualquier otro en que se mate, hiera u hostilice a los animales".

13) Espionaje ilegal

13.1) El "Código Justo", incorpora como delito la acción del funcionario público o dependiente a cualquier título de organismos de inteligencia que viole la privacidad o las comunicaciones de forma ilegal, con pena de 4 a 10 años de prisión.

13.2) El "Nuevo Código Penal" incorpora la Ley de Inteligencia (Ley 25.520) y establece pena de 3 a 10 años de prisión para las personas que participan en forma permanente o transitoria en Inteligencia Nacional, respecto de la conducta del que interceptare, captare o desviare indebidamente comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil, o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisiones de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier otro tipo de información, archivo, registros o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público que no le estuvieren dirigidos. La misma sanción penal prevé para el que comunicare a otro, publicare o hiciere publicar su contenido.

Lo que se intenta señalar de la confrontación realizada entre el "Nuevo Código Penal" y el "Código Justo" es que la redacción normativa del nuevo Código Penal fue llevada adelante a partir del consenso entre todas las posturas –actuales y pasada-.

14) Lesa Humanidad

14.1) El "Código Justo" incorpora los delitos de Genocidio, Desaparición Forzada de Personas y otro Crímenes contra la Humanidad, Crímenes de Guerra y Agresión.

14.2) Por su parte el "Nuevo Código Penal" realiza una incorporación novedosa, incluso con relación a los distintos ordenamientos a nivel mundial, como es la creación de un nuevo Libro III específico denominado: "Delitos contra el Orden Internacional".

Se incorporan los delitos del Estatuto de Roma (desaparición forzada de personas, genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y el delito de agresión) con reglas generales aplicables a esta clase de delitos, tales como la imprescriptibilidad de la acción penal, la imposibilidad de indulto o amnistía, la jurisdicción universal, la imposibilidad de libertad condicional, entre otras. A su vez, se incorporan los delitos contra la administración de justicia de la Corte Penal Internacional, previstos en la ley 26.200.

Ese consenso, fue justamente lo que posibilitó la sanción en el año 1921 del Código Penal vigente y es, en definitiva, el parámetro que tuvo en cuenta la Comisión de Reforma del Código Penal en su redacción para poder encontrar un punto común satisfactorio que considera todas las garantías en juego.

El Código Penal no es de una u otra Comisión, es una herramienta fundamental que otorga previsibilidad a las conductas que se señalan como prohibidas, y que es de todos.

*Mariano Borinsky. Juez de la C.F.C.P., Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal. Doctor en Derecho y Profesor Universitario.

*Juan Ignacio Pascual. Secretario de Cámara en C.F.C.P., Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal, Maestrando en la Universidad Austral y Profesor Universitario.