La ley de responsabilidad penal empresaria en su primer año de vigencia

Desde el pasado 1º de marzo de 2018 rige en nuestro país la ley 27401, que por primera vez responsabiliza penalmente de manera independiente- a las personas jurídicas privadas locales, por la comisión de ciertos delitos contra la administración pública y el soborno transnacional.

Un abordaje respecto a esta novedosa temática, con impacto en el mundo de los negocios (en especial aquellos que poseen algún nivel de interacción con el sector público), se ha potenciado a partir de la divulgación del caso de los "cuadernos", que ha puesto en la mira de la Justicia Federal de la Capital Federal, tanto a ex funcionarios públicos como a importantes empresarios de compañías locales y multinacionales (aunque se ha excluido la aplicación de la precitada legislación, ya que su puesta en vigor fue posterior a la comisión de los hechos objeto de investigación).

Nos parece de utilidad puntualizar brevemente, en forma enunciativa, algunas de las lecciones que nos ha dejado su observancia, al finalizar su primer año de vigencia.

Tomando el precedente de los "cuadernos", no bastaría para sus entes obligados diseñar e implementar un programa de integridad cuyo contenido responda formalmente a lo dispuesto en su artículo 23 (el cual distingue desacertadamente, en nuestro parecer, entre elementos obligatorios y optativos), sino que debería ser lo suficientemente sustentable para superar la prueba de su adecuación, ante un escenario de judicialización.

Conforme a lo dispuesto por la resolución 27/2018, dictada por la Oficina Anticorrupción, cuyo alcance debería ser interpretado como una guía (o recomendaciones) para un mejor cumplimiento de los artículos 22 y 23 de la ley 27401, un programa de integridad será un elemento de ponderación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por hechos de corrupción, teniendo en cuenta, además, sobre la base de lo explicitado por tal normativa, que debe elaborarse un programa de integridad que "pueda ser explicado", y construido de acuerdo con las características propias, el sector en el que opera y el análisis de los riesgos correspondientes al ente ideal que se trate.

En lo que respecta al sistema de atribución de responsabilidad penal contra las personas jurídicas adoptado por el legislador, se apartó (al menos parcialmente) del criterio basado en la culpa o "déficit de la organización", originalmente propuesto por el Poder Ejecutivo, el cual no forma parte de su tipicidad, y ha quedado incorporado como uno de los requisitos que deberán ser acreditados por las personas jurídicas, para ser eximidas de sanción. Es así como la "defensa basada en el compliance" en forma adecuada quedará a cargo de aquellas y sus representantes.

Otro de los pilares interpretativos que subyace de esta legislación es el que establece que la persona jurídica "responderá siempre" ante la comisión de prácticas corruptas como principio general, inclusive por actos de terceros, en los casos en que estos últimos hubieran actuado en su nombre, interés o beneficio, lo cual torna indispensable encarar una labor de debida diligencia (due diligence) sobre la trayectoria e integridad de tales terceros (específicamente aquellos que actúen como sus socios de negocios o intermediarios, según el caso), dado que la práctica internacional indica que el pago de sobornos se canaliza en forma mayoritaria a través de su participación.

En conclusión, el análisis de todas estas cuestiones debería prevenir, detectar y dar respuesta a la posible comisión de cualquiera de los delitos comprendidos por dicha legislación, en su beneficio o interés, constituyendo un verdadero desafío para combatir el flagelo de la corrupción, también desde el sector privado.

El autor es abogado (UBA. Diploma de Honor). Master of Laws (LL.M) (Universidad de Warwick). Especializado en M&A deals & corporate compliance. Escritor. Académico internacional.