¿Hasta dónde llega la responsabilidad de las empresas por la corrupción?

Nota escrita en coautoría con Juan Carlos Vega

Las premisas del análisis son las siguientes. Las empresas fueron partícipes necesarios en la estructura de la corrupción y así lo han reconocido. La secuencia del robo al Estado fue la siguiente: cartelización, sobornos, sobreprecios, enriquecimiento ilícito y lavado.

El enriquecimiento fue de los funcionarios y de los empresarios. Es decir que cuando nos preguntamos dónde está el dinero robado, tenemos dos destinos claros, los funcionarios públicos y las empresas contratistas y concesionarias del Estado que pagaron los sobornos mediante sobreprecios a las obras y a los servicios adjudicados. Aquí hubo enriquecimiento ilícito público y privado. Y el privado no se limita a los empresarios, sino que comprende a las empresas.

Esta es la premisa de la que debe partir el análisis jurídico, político y moral de lo que ha pasado. Se debe recuperar lo robado, en primer lugar, con el recaudo de minimizar las consecuencias económicas y sociales que ello genere.

Los derechos de la víctima en la corrupción

La víctima de la corrupción es la propia sociedad, y la sociedad tiene dos derechos: a que se sancione a los responsables y a que se recupere lo robado por sobornos y sobreprecios.

El artículo 36 de la Constitución Nacional, en su quinto párrafo, asimila la corrupción con los alzamientos contra la democracia. La corrupción es un delito contra el orden democrático. Atentar contra el Estado mediante un comportamiento que conlleva enriquecimiento. Y tiene como sanción la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas.

Los tratados de derechos humanos reconocen los derechos de las víctimas como prioritarios. En realidad, los derechos humanos son los derechos de las víctimas. El nuevo Código Civil argentino consagra expresamente que son la regla prioritaria en la interpretación del derecho argentino.

¿Quién representa a la víctima de la corrupción?

Por un lado, el Ministerio Público Federal, que representa los "intereses de la sociedad" (artículo 120 CN). Al mismo tiempo tenemos a la Procuración del Tesoro, que representa en juicio al Estado nacional y a la sociedad.

Por otro lado, tenemos también el defensor del pueblo, que también es un órgano independiente cuya misión es la protección de los derechos humanos y las garantías constitucionales (artículo 86 CN).

Hasta ahora nadie participa en los procesos judiciales en representación de las víctimas de la corrupción, que es la sociedad. Sería imprescindible el reconocimiento de las organizaciones civiles como querellantes en estos procesos.

La responsabilidad civil y penal de las empresas

En la estructura de la corrupción, tanto argentina como brasileña, las empresas tuvieron una participación decisiva: pagaron sobornos, fijaron sobreprecios y se enriquecieron. Su responsabilidad no se limita a la de sus directivos. Esto ya se analizó hace 10 años con el caso Skanska, donde se probó el delito y el daño, y la empresa sueca lo reconoció de manera expresa, y logró que los Jueces argentinos limitaran la responsabilidad por la corrupción a sus directivos en Buenos Aires.

No tiene ningún sostén jurídico ni moral limitar la responsabilidad de las empresas contratistas de obras públicas o concesionarias de servicios públicos en la trama de la corrupción. Los derechos de las víctimas prohíben esta distinción entre empresas y directivos (artículo 25 de la Convención Americana).

Es el propio gobierno nacional el que hoy sostiene que se debe limitar la responsabilidad empresarial en la trama de corrupción solo y exclusivamente a los directivos. Y el argumento que se da para esta ilegal posición es la de defender el empleo y la producción generado por estas empresas de la corrupción.

Debe decirse, en primer lugar, que ello no es constitucional, porque la prioridad es defender los derechos de la víctima de la corrupción a recuperar los dineros robados.

Pero, además, esta trama de corrupción que se está descubriendo no se puede agotar en 20 o 30 condenas judiciales. Debe servir para un Nunca Más a un modelo económico y político que estuvo basado en la corrupción.

Si el argumento del Gobierno y de las empresas es el de defender la mano de obra de la construcción pública, ello es una falacia en términos económicos, porque no hay empleo ni producción basado en la corrupción que tenga sustentabilidad en el tiempo.

Si el Gobierno pretende recuperar la confianza en la moneda argentina, no lo va a lograr con medidas solamente económicas. Son necesarias medidas ejemplares que traduzcan una voluntad de cimentar un nuevo modelo de país en bases morales y no solo políticas o económicas. Por eso, las empresas deben ser responsabilizadas civil y penalmente por su participación en el saqueo de la Argentina.

La necesidad de demandar civilmente a las empresas

Se debe demandar a las empresas contratistas de obras públicas y concesionarias de servicios en el período 2003-2016 por el 20% de sus beneficios empresariales conforme balances presentados en el período mencionado. Este 20% es provisorio y estimativo de los sobreprecios de las obras y los servicios adjudicados por el Estado y que fueron destinados en gran medida a pagar sobornos.

El pago de las coimas siempre fue trasladado a los sobreprecios de las obras y de los servicios adjudicados. Estos sobreprecios son los que deben ser reintegrados a la sociedad. Aquí está al menos el 50% de lo robado. Lo que está en manos de los funcionarios que traicionaron el voto popular habrá que buscarlo en paraísos fiscales o en movimientos de lavado de activos transnacionales (Convención de Palermo sobre el Crimen Transnacional Organizado).

El riesgo de quiebra de las empresas

Este es el único fundamento que nos dan para consagrar la impunidad de las empresas en la trama de corrupción. Es un riesgo que hay que correr, porque el Nunca Más exige castigo y recupero de bienes por parte de la sociedad. Y las empresas deben devolver el 50% de lo robado, porque ellas fueron socias de los funcionarios que defraudaron el voto popular. El riesgo de que caiga la mano de obra contratada por estas empresas es un riesgo que hay que correr. Lo primero es desmontar un modelo productivo corrupto que de nada le sirvió al país.

Ese modelo de producción corrupta, basado en la obra pública, viene desde el terrorismo de Estado y nunca le agregó nada al producto bruto interno argentino a mediano plazo.

Pero también se pueden aplicar las normas del arrepentido en estas demandas a las empresas, ofreciéndoles por acuerdos judiciales que devuelvan el 50% de lo robado y se comprometan a mantener la planta de personal.

Todo dependerá de la voluntad política del Gobierno nacional. Pero debe quedar claro que los cimientos para un Nunca Más a la corrupción deben tener un basamento ético, además de político y económico. Solo así se recuperará confianza en la ley, en la moneda y en las inversiones.

Ambos son ex diputados nacionales y presidentes de la Comisión de Legislación Penal de la HCDN.