Piden inscribir como hijo de dos padres a un niño nacido tras una donación de óvulos y gestación por sustitución

El procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia, Víctor Abramovich, pidió mantener un recurso extraordinario interpuesto por el fiscal general y ordenar así la inscripción como hijo de un matrimonio de dos padres a un niño que fue concebido mediante una donación de óvulos anónima y gestado en un vientre por sustitución.

Según se explica en el fallo del fiscal Abramovich, se trata de una demanda por “filiación de un niño por la técnica de gestación por sustitución solidaria" –es decir, sin retribución económica−, entablada por dos hombres, uno de los cuales aportó su esperma, quienes expresaron la voluntad de concebirlo y son quienes efectivamente ejercen el rol de padres desde el momento en que nació en 2017 hasta hoy.

La mujer gestante, por su parte, no aportó material genético, tiene tres hijos propios, manifestó su voluntad de no ser reconocida como madre y acordó desde el primer momento con la petición de filiación, indica el sitio oficial del Ministerio Público Fiscal. “Manifestó su voluntad de no tener un vínculo jurídico con el niño, reconociendo a los actores como sus padres”, precisó el fiscal en el fallo.

Entre sus argumentos, Abramovich explicó que la gestación por subrogación es una técnica que no está prohibida por el ordenamiento jurídico argentino y que, por lo tanto, está permitida, aun cuando no esté reglamentada. “En estas condiciones, de acuerdo con el principio de reserva estipulado en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional que prescribe que ‘ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe’, debe entenderse que el procedimiento de gestación por sustitución se encuentra permitido”, sostuvo.

En ese sentido, el fiscal señaló en la resolución que de las normas de filiación por técnicas de reproducción asistida del Código Civil y Comercial de la Nación, en particular el artículo 562 que prevé que “los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre”, no se desprende una prohibición de ese procedimiento, ni tampoco se hace mención de su ilicitud o la nulidad de los acuerdos dirigidos a su realización.

El funcionario judicial sostuvo que “la historia legislativa del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación confirma, simplemente, que las reglas de los artículos 560 a 564 fueron pensadas para la filiación por técnicas de reproducción asistida, distintas a la gestación por subrogación, y que, en cambio, para esta última, precisamente porque se trata de una práctica de especiales características que requiere reglas diferenciales, había sido prevista una regulación específica que fue, luego, suprimida del texto definitivo”.

Por eso, también solicitó al tribunal que si lo estima conveniente exhorte al Congreso de la Nación para que analice la adopción de una legislación sobre esta materia.

El procurador señaló también que la gestación por sustitución es una de las prácticas contempladas por la Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida por cuanto ordena la cobertura de los procedimientos y las técnicas en la materia definidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y que "es el único procedimiento que dispone en la actualidad la ciencia médica para que las personas y las parejas de igual o distinto sexo sin capacidad de gestar puedan tener hijos, por lo que su elección atañe a la esfera de la autonomía personal, que debe ser celosamente custodiada de cualquier injerencia arbitraria del Estado de modo que las personas puedan desarrollar sus proyectos de vida, en el marco de seguridad y certeza que le brinda el orden jurídico”, indicó el funcionario judicial en su solicitud ante la Corte.

Abramovich señaló que "asumir esta postura no implica desconocer la complejidad ética del asunto, ni tampoco las potestades regulatorias que al respecto le corresponde ejercer al Congreso de la Nación”.

Dijo que rechazar la acción afectaría “el derecho a la identidad del niño y conduciría a registrar vínculos filiales que no se corresponden con la realidad, tanto por instituir a la mujer gestante como madre –a pesar de que nunca tuvo ni la intención ni el deseo de serlo, y así lo expresó desde el primer momento–, como por desconocer la condición de padre de quien manifestó el propósito de asumir esa paternidad desde la concepción del niño”.

Al respecto, agregó: “Implicaría también forzar a la mujer gestante a asumir la maternidad y la consiguiente responsabilidad parental, pese a que no hizo aporte genético alguno y a que carece de la voluntad de ser madre, vulnerando su derecho a la autonomía personal”.

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