El régimen cambiario en el nuevo Código Penal

El nuevo Código Penal elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso de la Nación el día 25 de marzo de este año y presentado ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación el 4 de junio por el Presidente de la Comisión de reforma del Código Penal, introduce un nuevo título referido a los "Delitos Cambiarios".

Ante diversos factores que impactaron en la economía argentina, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el 28/08/2019 y el 01/09/2019 los Decretos Nros. 596/2019 y 609/2019, respectivamente, que confluyeron en la regulación de cambios. Y en consecuencia, el Banco Central de la República Argentina, conforme lo establece el artículo 29, inciso b) de su Carta Orgánica, el 01/09/2019 emitió la resolución "A" Nro. 6770 que reglamenta el régimen de cambios.

Y si bien las infracciones a estas normas son reguladas por el Banco Central de la República Argentina y no son de naturaleza penal, le dan contenido a la norma penal al establecer cuáles son las expectativas, previsiones y límites de las conductas que de incumplirse, podrán ser catalogadas, incluso, como delitos.

Actualmente, los "delitos" cambiarios se encuentran previstos por la Ley 19.359 (B.O., 10/12/1971) de Régimen Penal Cambiario, modificada por ley 22.338 (B.O.3/12/1980).

Es por ello que el nuevo Código Penal incorpora un nuevo título –XVIII- denominado "DELITOS CAMBIARIO".

El artículo 379 del nuevo Código Penal penaliza las operaciones de cambio clandestinas con penas de multa de hasta diez (10) veces el monto de operación involucrada. De esta forma, se sanciona al que a sabiendas realice una operación de cambio sin la intervención de persona física o jurídica autorizada para operar en cambios por la autoridad competente en materia cambiaria.

El artículo 380 del nuevo Código Penal, penaliza a la operación de cambio no registrada. Esto es, con pena de multa de hasta diez (10) veces el monto de la operación involucrada a quien estando autorizado para operar en cambios, a sabiendas realice la misma sin efectuar las anotaciones, llevar los registros o emitir los comprobantes que establezcan las normas sobre el régimen de cambios.

Por su parte, el artículo 381 del mismo cuerpo normativo, penaliza las operaciones de cambio no autorizadas con multa de hasta diez (10) veces el monto de la operación involucrada al que, pudiendo causar perjuicio, a sabiendas realice una operación de cambio sin autorización de la autoridad competente en materia cambiaria, cuando las normas sobre el régimen de cambios la exigieran en forma expresa.

El artículo 382, establece como delito con multa de hasta diez (10) veces el monto de la operación involucrada, respecto de quien realice una falsa declaración con motivo de una operación de cambio, exigiéndose que se pueda causar perjuicio.

En cuanto a los tipos penales omisivos, el artículo 383 del nuevo Código Penal tipifica con multa de hasta DIEZ (10) veces el monto de la operación omitida de liquidar o incorrectamente liquidadas en el mercado, a quien a sabiendas y pudiendo causar perjuicio, omitiere la realización de una operación de cambio a la que se encuentre obligado o la realizare por un monto, a un tipo de cambio, en un plazo o en condiciones distintas a las establecidas en forma expresa por las normas sobre el régimen de cambios.

El artículo 384 del nuevo Código Penal establece que en los supuestos en los que el monto de la operación omitida o incorrectamente liquidadas en el mercado fuera indeterminado, la pena será de hasta tres mil ochocientos cincuenta (3850) días-multa, equivalente a quince millones cuatrocientos mil pesos ($15.400.000). Ello por cuanto el valor del día-multa equivale al 10% del valor del recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien con fecha 11/12/2018 –acordada 42/2018- actualizó dicho importe a la suma de $40.000.

Se establecen también supuestos de agravamiento de la pena de días-multa en el artículo 385 del nuevo Código Penal. El fundamento de las agravantes reside, en todos los casos, en el mayor contenido del injusto que se da a partir de las circunstancias de especialidad.

Ello en los casos en que el autor realizare los hechos con habitualidad, apuntando a las denominadas "cuevas" que operan con importantes cantidades de fondos que, muy frecuentemente, tienen origen ilícito. La agravante tiende a diferenciar la conducta de la "cueva" con la de aquel sujeto que, individualmente, adquiere divisas de forma clandestina
En los casos en que el monto de la operación supere los quince millones cuatrocientos mil pesos ($15.400.000), esto es, 3850 días-multa, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos objetiva y subjetivamente vinculados entre sí.

También cuando el autor fuere funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. Tiene fundamento en el mayor grado de culpabilidad que presupone que el hecho haya sido cometido por una persona ubicada en una posición institucional que implica un mayor deber de protección del bien jurídico. Se ha procurado mantener la exigencia de que la conducta sea realizada por el funcionario "en ejercicio u ocasión de sus funciones", de modo de no agravar la conducta simplemente por la condición de funcionario público.

Estas agravantes de la escala penal sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena.

Si bien hasta ahora la consecuencia del delito que se pueden advertir es la pena pecuniaria, en los casos de segunda o ulteriores condenas, de acuerdo al artículo 386 del nuevo Código Penal, se impondrá al autor de las conductas ya referidas penas de prisión hasta los seis (6) años.
Por último, en los artículos 387, 388, 389, 390 y 391, establecen disposiciones generales:

Se establece la pena de la inhabilitación especial en forma conjunta con la pena impuesta para operar o intermediar en cambios, para actuar como importador o exportador, o para desempeñarse como director, administrador, gerente, síndico, miembro del consejo de vigilancia, mandatario, representante o autorizado de personas jurídicas autorizadas para operar en cambios (artículo 387).

Se establece el supuesto de concurrencia de varios hechos independientes, reprimidos con la misma especie de pena en los términos del concurso de delitos, referente a la multa que no podrá exceder de diez (10) veces el monto de las divisas involucradas en la operación de importe mayor (artículo 388).

Se establece la eximición de pena para el supuesto en que los autores y partícipes voluntaria y espontáneamente rectifiquen la falsa declaración, realicen la conducta omitida o retrotraigan o anulen la operación no autorizada o irregular, e informen dentro del plazo establecida dicha regularización a la autoridad competente en materia cambiaria.

Asimismo, en caso que la regularización mencionada no fuera posible, se le otorga la posibilidad de realizar el pago correspondiente en forma voluntaria y espontánea del monto de la operación involucrada. Se aclara que el beneficio se otorga por única vez a cada persona física o jurídica, siempre que la regularización o el pago no se hubiera producido como consecuencia de una investigación iniciada, de una observación de parte de la autoridad competente o de una denuncia presentada, que se vinculen directa o indirectamente con ella. Y se aclara que el beneficio del pago mínimo de la multa prevista en el artículo 64 del nuevo Código Penal no será aplicable a los delitos previstos en este Título.

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Mariano Borinsky es Juez de la Cámara Federal de Casación Penal y Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17), Doctor en Derecho y Profesor Universitario.
Juan Ignacio Pascual es Secretario de Cámara en Cámara Federal de Casación Penal, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario.