El ministro de Justicia, Néstor Osuna, radicó el proyecto de ley que busca la Modernización y la Humanización del Sistema Penitenciario y Carcelario en Colombia, con el que se espera que las personas privadas de la libertad hagan parte de un proceso resocializador que disminuya la reincidencia y evite que los centros penitenciarios y carcelarios sean universidades del delito.
No obstante, hay un punto que genera polémica, pues se refiere a la derogatoria del delito de incesto, que son las relaciones sexuales consensuadas que involucran a individuos pertenecientes a una misma familia, es decir, que comparten un lazo familiar.
Es de anotar que el artículo 259 del Código Penal establece que “el que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de seis meses a cuatro años”.
Sobre esto, el Ministerio de Justicia propone que “el bien jurídico cuya protección se pretende proteger es la familia o, dicho de otro modo, la idea de una familia conformada con arreglo de las normas jurídicas y siguiendo la idea de una moralidad pública que recoge el derecho”.
Así las cosas, anota que la idea de familia que defiende este tipo penal es doble, ya que pretende que quienes ya son familia no puedan relacionarse de forma sexual y que quienes van a conformar una familia o van a adentrarse en relaciones sexosentimentales no sean parientes.
De acuerdo con el Ministerio de Justicia, de esta forma se protege no solo la familia actual, sino la conformación de una familia potencial y a los potenciales descendientes de esa unión.
“Esta aversión social pretende evitar que hermanos, padres e hijos, abuelos y nietos, etc., realicen actos de naturaleza sexual, así sean voluntarios y se trate de dos adultos con capacidad para consentir. Esto es una expresión del concepto de tabú, definido este como una práctica que genera rechazo social y que no debe ser realizado, discutido, ni debe realizarse una asociación con él”, explica.
De igual forma, en el proyecto se precisó que “cabe preguntarse si el derecho penal es la mejor manera de lograr desincentivar esa práctica y transmitir el mensaje de que ese tipo de comportamientos no gozan con la aceptación social”.
“En sus comienzos, el derecho penal estaba íntimamente atado al concepto de tabú, de tal manera que todo lo que resultaba rechazado por la sociedad o la tribu se convertía en un crimen y debía ser penado. Los avances del derecho penal liberal lograron desligar el derecho penal de la moral pública y del rechazo de la sociedad, llevando a un entendimiento según el cual no todo lo que está mal desde el punto de vista ético, y no todo lo que genera un rechazo social, debe convertirse en un crimen. Así nacieron los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio ya discutidos”, anota el mismo.
En este sentido, se considera que no rinde utilidad social ni penal dotar de consecuencias jurídicas a esta práctica, sin indicar que ésta deba ser aceptada o que es correcta.
La finalidad del delito
De acuerdo con el proyecto, se debe preguntar si el delito de incesto cumple con alguna finalidad, o si, por el contrario, genera más problemas, dado que dota de consecuencias penales una conducta que, por más reprochable que resulte socialmente, pertenece al ámbito privado de adultos que consienten.
“¿Qué finalidad cumple en la sociedad actual que quien cometa un incesto sea condenado a una pena de prisión? ¿Qué finalidad reporta que quien realiza un acto voluntario con un adulto en capacidad de consentir se convierta en un delincuente, tenga antecedentes penales, y sufra las consecuencias que las personas que han sido condenadas, en su condición de pospenados, deben afrontar?”, cuestiona.
Además, resalta que no es mucha la resocialización que se deba lograr con la pena, en tanto una reinserción se completaría con la interiorización de los sujetos activos de que la sociedad de la que hacen parte no está de acuerdo con sus expresiones sexuales. También, que lo que sí puede ocurrir con el delito de incesto es que el bien jurídico que se pretende resguardar termine por afectarse, en tanto la privación de la libertad de dos miembros de la familia puede afectar el funcionamiento familiar mucho más que su relacionamiento indebido.
En contraste, puntualizó el Ministerio de Justicia que hay otras políticas públicas, como la educación, que pueden de mejor manera reducir la prevalencia de este comportamiento, como exponer las dificultades que pueden darse para los hijos de las personas que son familiares cercanos. Además, esta situación materializa la intención preventiva que debe tener la política pública, la cual no solo puede limitarse a castigar.
“En definitiva, se considera que por mucho que genere rechazo social el incesto no tiene un sentido delictivo que motive su consideración en el Código Penal, en tanto, como se ha repetido varias veces, se trata del comportamiento de adultos en ejercicio de su voluntad. Por el contrario, un comportamiento semejante, en el cual no medie el consentimiento o en el que una de las dos personas no pueda consentir, sí tiene sentido delictivo y no quedaría desprotegido penalmente”, enfatizó.
La cartera aclaró que la despenalización del incesto hará que Colombia esté en compañía de varios países latinoamericanos y del primer mundo que tampoco consideran esta conducta un delito, como Argentina (que nunca lo ha considerado un delito), Brasil, Portugal, España, China, Japón, Rusia, Suecia y Holanda, países que en mayoría mantienen las prohibiciones civiles para contraer matrimonio con parientes, pero dejaron la disuasión del incesto al reproche social.
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