Otra oportunidad a punto de perderse en materia de Defensa de la Competencia

Se dice que el hombre es el único animal que tropieza dos veces con la misma piedra. Y en materia de Defensa de la Competencia nunca fue más cierto.

¿A qué tropiezo me refiero? A la tan ansiada independencia de la autoridad de aplicación. Es que, pese a varios intentos, todo parece indicar que nuevamente nos quedaremos con las ganas.

Así, todavía no se cumplieron ni tres años de la entrada en vigencia de una nueva Ley de Defensa de la Competencia y ya existe un proyecto de modificación, el cual –entre otros cambios– reincide en la tendencia de quitarle independencia a la autoridad.

¿Independencia de quién? Del Poder Ejecutivo, lo cual lejos se encuentra de ser un tema menor.

El establecimiento de una autoridad independiente no solamente se encuentra acorde a parámetros internacionales sino que ello es particularmente importante en el caso argentino. Es que, así lo exige nuestra Constitución Nacional, y lo confirmó en varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero además los vaivenes políticos en Argentina y sus impactos hacen imperativo en la materia contar con una autoridad ajena a dicha inestabilidad.

Cabe recordar que la materia de Defensa de la Competencia implica para el infractor la posibilidad de estar alcanzado por sanciones pecuniarias y penales, acciones de daños y perjuicios, entre otras graves consecuencias.

Esto es, la autoridad de aplicación puede sancionar y ejercer la iurisdictio (decir el derecho) en una materia que engrosa lo que se denomina el “Derecho Penal Administrativo”.

De ahí la importancia de que la autoridad, que tenga la facultad de decir el derecho, sea independiente.

Esto lo entendió el legislador, quien en la derogada Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, creó el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. Sin embargo, el régimen argentino se encontró con la primera piedra, y no sé si por vagancia (para crear al Tribunal había que hacer un procedimiento especial) o por miedo del Poder Ejecutivo a perder poder, lo cierto es que tras algún intento tímido de ser constituido, nunca se hizo realidad.

Luego, en 2014, la Ley 25.156 fue modificada y se eliminó a dicho Tribunal. Así, esta autoridad -que debía ser independiente, garantizando mayor imparcialidad y seguridad- murió sin siquiera ver la luz.

Ahora bien, tal como fuera adelantado hace menos de tres años, el régimen de Defensa de la Competencia se renovó, se sancionó una nueva ley y se revivió la idea de obtener una autoridad de aplicación independiente: la “Autoridad Nacional de la Competencia”. En estos casi tres años, hubo ciertos avances en la designación de dicha autoridad pero recientemente fueron declarados nulos.

Por lo que actualmente, no solamente no se está avanzando en la designación de esta autoridad independiente sino que, existe un proyecto de modificación que elimina dicha independencia con sutiles cambios.

¿Cuáles son estos cambios?

- Bajo la ley vigente la autoridad constituye un ente del Poder Ejecutivo; en cambio, el proyecto la coloca dentro de la Secretaría de Comercio. Ello, parecería anticipar que su presupuesto estará ligado al de aquella secretaría y, sin presupuesto propio, mal puede haber independencia.

- Bajo la ley vigente la designación de la autoridad debe ser realizado mediante un concurso regulado; en cambio, el proyecto indica que la autoridad será designada directamente por el Poder Ejecutivo.

La causa de estas modificaciones no está clara pero sí sus consecuencias, nos tropezaremos nuevamente con la misma piedra y perderemos esta nueva oportunidad de tener una autoridad independiente. Nuestro régimen quedará entonces:

- Sin una autoridad independiente en una materia de carácter penal administrativo.

- En violación a nuestra Constitución Nacional que dispone en su artículo 109 que el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales y en su artículo 116 que la facultad jurisdiccional se encuentra de manera exclusiva en el Poder Judicial.

- En violación a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Fernández Arias c. Poggio”,”Litoral Gas” y “Ángel Estrada y Cía.”, sólo por mencionar algunos) que establecen que la atribución de competencias jurisdiccionales a entidades insertas en los cuadros de la administración exige, entre otros requisitos, que el ente sea creado por ley y que sus autoridades sean independientes e imparciales.

Tropezar no es malo; tomarle cariño a la piedra, sí.

La autora es consejera de Pérez Alati, Grondona, Benites & Arntsen