La (no tan) lenta muerte del Estado de Derecho

La decisión reciente de la cámara de casación penal sobre la legitimidad de la producción de prueba en la llamada causa de los cuadernos es uno de los ejemplos más trágicos de la continua destrucción del Estado de Derecho en la República Argentina.

En esta ocasión no me referiré a la totalidad de los problemas que están involucrados en la lamentable resolución aquí analizada.

Sólo resaltaré un extremo esencial que ilustra sobre lo que está en juego en este proceso y que influirá sobre el futuro del escenario jurídico degradando para siempre a los principios republicanos que debieran regir al sistema de justicia.

Como se verá, los usuales aplaudidores de la oposición se equivocarán mucho si festejan lo que ha pasado en las últimas horas: todos y cada uno de los ciudadanos de nuestra comunidad, sin darnos cuenta, y en forma independiente de nuestro origen ideológico, hemos perdido parte de la protección de nuestra dignidad como personas.

Vamos por partes: en la historia de los sistemas de enjuiciamiento penal ha quedado claro que existe algo así como una jerarquía probatoria de los relatos. El lugar del relato más valioso probatoriamente, más insospechado, de más utilidad probatoria se refiere a la descripción que sobre los hechos del proceso y en base a sus sentidos haya experimentado el testigo.

El testigo es un sujeto que declara desde un lugar de objetividad, no tiene ningún interés en el desarrollo del proceso que enmarca su declaración y declara bajo juramento de decir verdad. Si el testigo miente ingresa en un ámbito de responsabilidad penal y su declaración puede significar la comisión del delito de falso testimonio.

El testigo declara normalmente frente a un juez, frente al fiscal y frente a la totalidad de los abogados que pueden representar al o los imputados. El testigo puede declarar frente a la víctima y se expone al control totalmente transparente propio de un juicio oral.

El testigo puede ser interrogado por los abogados luego de que ellos escuchen su relato y el interrogatorio que el propio tribunal o representante del ministerio público fiscal desarrollen para obtener toda la información posible que pueda brindar esa declaración.

Es por ello que el valor del testimonio, desde el punto de vista de los diferentes relatos sobre un hecho fáctico, representa al más creíble, por lo menos a priori.

Luego del testimonio, en un lejano segundo lugar aparece la declaración del co-imputado. La declaración del co-imputado en cuanto a la situación de un eventual tercer imputado, aparece como un aporte mucho menos creíble, mucho menos fiable desde su valor probatorio y, en todo caso, se trata de un camino que tiene mucha más trascendencia como la definición estratégica de la defensa del imputado que como aporte objetivo a la convicción judicial. Y ello es así por razones fácilmente perceptibles. Es evidente, no es novedoso, y la Cámara de casación debemos suponer que lo recordó, que el testigo tiene la obligación de decir la verdad: una obligación fortificada penalmente. Si el testigo miente, delinque. En cambio el co-imputado tiene, en cierto sentido, un espacio de juego que va entre la no obligación de decir verdad y el derecho a mentir, si eso fuera indispensable en el marco de su camino estratégico de defensa.

Es por eso que siempre la declaración del co-imputado ha tenido para toda la ciencia procesal del universo menor valor que el camino informativo producido por un testigo que declara bajo juramento y bajo el control de las partes.

Sobre este control de las partes es necesario subrayar alguna idea. Justamente porque el testimonio es un aporte informativo de la máxima trascendencia procesal es que se lo realiza en el marco de la posibilidad del control que deben tener todas las partes en el proceso penal sobre ese vehículo informativo. Claro, como el aporte del testigo puede perjudicar a un imputado, como ese aporte puede ser una prueba clara de cargo, en su perjuicio y porque así lo exige la garantía del derecho de defensa en juicio, reconocida en todo el sistema universal de protección de derechos humanos, hay que darle la posibilidad a la defensa del imputado perjudicado de controlar ese acto, contra-interrogar al testigo, de evaluar la seriedad de su apoyo informativo, de advertir si ese testigo está condicionado, chequee si ese testigo declara en condiciones de objetividad y transparencia.

Justamente ese control no es posible hacerlo durante la declaración de un imputado porque básicamente la situación de declaración de un imputado viene mucho más dominada por su carácter de defensa y la intervención de todas las partes contra interrogando al imputado podría violentar las garantías que rodean a ese sometido a proceso penal.

La ley 27304 ha tenido que navegar en aguas turbulentas. Y es por ello que al regular la declaración de un arrepentido ha tomado en cuenta algunos extremos que la mayoría de la cual emanó la decisión de casación aquí comentada parecen haber olvidado.

En primer lugar, la ley ha tenido que tener presente que la declaración de un arrepentido es la declaración de un imputado. No se trata de cualquier imputado sino que se trata de uno que ha decidido ofrecer un conjunto de información producto de su supuesta intervención en el hecho sobre el cual informa, a cambio de mejorar su situación procesal, en este caso, se trataba directamente de no ir preso.

En una ecuación difícil de aceptar, la ley y los legisladores que impulsaron ese desastre, han decidido oscilar entre darle al relato del arrepentido-imputado el valor casi de un testimonio, cuando en verdad se trata de un imputado que, para colmo de males, se encuentra negociando su pena con el fiscal. Se debe subrayar la falta total de objetividad y de credibilidad de su relato.

Sin embargo nuestro demagógico legislador ha decidido darle a ese relato que debía valer menos que el de un imputado (esto es en circunstancias normales), un valor casi absoluto desde el punto de vista probatorio, casi de mayor relevancia que la información que proviene de un testigo que es objetivo, que nada negocia, y que está obligado decir la verdad, quiera o no quiera. Ahora bien, si el Estado está dispuesto a darle a ese relato un valor casi superador del testimonio, entonces debía dejar usualmente que los abogados de los imputados perjudicados gravemente por ese aporte muy poco creíble participen del acto, controlen ese acto, y se aseguren, como mínimo, de que ese aporte informativo transcurra como lo marca el debido proceso legal.

Pero acá el legislador fue víctima de su propia trampa, porque es evidente que al ser de todos modos la declaración de un arrepentido y una declaración de un imputado a la vez, por propia definición no podría autorizar a participar físicamente, activamente, a las otras defensas de los imputados perjudicados por el aporte del arrepentido.

Este dilema, este conflicto principista, es el que está en la base y que explica la razón por la cual el legislador ha decidido, como mínimo, exigir algunos recaudos adicionales para el propio acto de la declaración del arrepentido. Aquí está la explicación por la cual el acto del arrepentido, su aporte, su relato, no pueden quedar solo plasmadas en un papel, en un acta. De ahí surge la preocupación expresada en la ley a efectos de exigir a quien aplica esta normativa que queden registrados en imagen y sonido, mediante registros digitales.

La idea fue: si no puedo asegurar un control contemporáneo del acto por parte de las defensas, por lo menos aseguro un control post-facto de ese aporte informativo. Se trata de una demanda esencial de la garantía del derecho de defensa en juicio.

En la aplicación de esta ley, y este es uno de los problemas de este caso, no se registraron las declaraciones como marca la norma.

Se trata de una violación enorme del debido proceso legal, se trata de la destrucción del Estado de derecho en causas de enorme trascendencia.

Hay elementos de prueba, hay rumores, hay relatos, hay informalidades procesales que demostrarían que durante esas declaraciones sucedieron circunstancias de enorme gravedad institucional.

Esos arrepentidos en algunas ocasiones se vieron obligados a cambiar ir extremis a su defensa técnica por la defensa oficial, la defensa oficial representó en ocasiones intereses contrapuestos, la defensa oficial demostró una cercanía antes insospechada con el fiscal de la causa.

La cámara de casación penal con su decisión impide nuevamente a los argentinos conocer la verdad sobre hechos trascendentes.

Algún día quizá nos arrepentiremos de haber incorporado la figura del arrepentido, pero mucho más nos vamos arrepentir de haber tenido jueces que al evaluar estos extremos no estuvieron a la altura moral de las circunstancias.

(*) El autor es doctor en Derecho (UBA), profesor titular de Derecho Penal y Procesal Penal (UBA)