Se suele decir que F. Scott Fitzgerald alguna vez escribió que en Estados Unidos no hay segundas oportunidades. El principio penal ne bis in idem, algo así como "que no suceda dos veces lo mismo", apunta a eso pero en relación con los juicios penales. El Estado tiene una sola oportunidad para tratar de condenar a un imputado o acusado, tal como lo sabe de memoria todo aquel que haya visto la película Doble riesgo, aquel thriller protagonizado por Tommy Lee Jones y Ashley Judd. Por supuesto, en Estados Unidos no se trata solamente de una película, sino que de hecho es un principio que forma parte de la Constitución, más precisamente la Quinta Enmienda.

En Argentina, sin embargo, a raíz de los hechos que hoy son de público conocimiento, que involucran hechos de corrupción de funcionarios públicos y el comportamiento de algunos jueces federales, lo que parecería ser un tema ideal para una película de suspenso se ha convertido en un documental que fascina y revuelve el estómago al mismo tiempo, a tal punto que sus detalles parecen ser más apropiados para una obra cuya género oscila entre la tragedia y el sainete.

De ahí que en este contexto emerja nuevamente la discusión provocada por Cosa Juzgada Fraudulenta, el libro escrito por el jurista penal iconoclasta —y funcionario judicial de carrera— Federico Morgenstern. El tema es una peligrosa mina en el camino del derecho penal que muy pocos se habían animado siquiera a mirar, hasta que este libro la hizo explotar.

En rigor de verdad, como bien dice el autor, el tema es "tabú en la doctrina penal, pero no en la jurisprudencia". No faltan precedentes no solamente en la jurisprudencia de los Estados Unidos, sino además en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Cámara Federal de Casación también ha dictaminado la nulidad por cosa juzgada fraudulenta (o írrita, literalmente 'sin efecto') del sobreseimiento del ex juez Galeano en relación con el tristemente célebre caso de la AMIA. Los precedentes, es cierto, se robustecen en casos de crímenes de lesa humanidad, pero no están reducidos a ellos, como muy bien lo muestra el libro.

Recordemos brevemente que un juicio penal consiste en una controversia acerca de si una persona debe sufrir un castigo. Dicha controversia, sin embargo, tiene que seguir ciertas reglas que operan como garantías para el imputado o procesado, las cuales constituyen un verdadero límite para la acción del Estado. Una de esas garantías es precisamente la de la cosa juzgada. Si la controversia arroja un resultado favorable al imputado o procesado, entonces no puede ser reabierta.

La tesis de Morgenstern atrae nuestras intuiciones a primera vista. En efecto, para que podamos hablar realmente de cosa juzgada, tiene que haber existido una verdadera controversia. Esto se ve reflejado en la etimología de la expresión que se suele utilizar en inglés para hacer referencia al punto y que de hecho es el título original de la película que mencionamos más arriba: double jeopardy. El término jeopardy, nos recuerda Morgenstern, es de origen francés y se refiere a un "juego partido" en el sentido de que se trata de un juego en el cual no sabemos quién ganará y por eso es que "hay partido". Un verdadero juicio penal, entonces, es una actividad incierta debido a que existe un verdadero riesgo de que gane cualquiera.

Ahora bien, no pocas veces, los juicios penales en nuestro país, sobre todo los que involucran a funcionarios públicos, se parecen demasiado a aquella historia que solía contar Norman Erlich. Dos amigos se encuentran en la calle y uno le dice a otro: "Che, me enteré de que se quemó tu negocio", y el otro le responde: "No, callate, la semana que viene". Los cinéfilos (los demás pueden consultar YouTube) recordarán asimismo la inolvidable escena de El Bufón del Rey en la cual el personaje de Danny Kaye, un plebeyo, tiene que ser convertido en caballero para batirse a duelo con otro caballero, y la ceremonia se hace a una velocidad meteórica porque no había tiempo que perder. O podemos pensar en alguien que obtuvo un título universitario sin haber rendido las materias, o las rindió pero de un modo fraudulento.

De ahí que el punto de Morgenstern sea de sentido común: si en un juicio no hay riesgo alguno, porque literalmente nos hemos hecho amigos del juez (sea porque lo hemos sobornado o piensa como nosotros, o nos debe un favor, etcétera), entonces tampoco hubo partido (o jeopardy) en sentido estricto, lo que parece ser el segundo riesgo o partido es el primero, y por lo tanto lo que parece ser la segunda vez es en realidad la primera: "No cualquier proceso ni cualquier sentencia que en la parte dispositiva diga 'sobreseimiento' debe proyectar la protección de la cosa juzgada". Nótese que Morgenstern es un firme partidario de la garantía de la cosa juzgada, pero solamente si efectivamente ha habido cosa juzgada. Lo que pide es que llamemos a las cosas por su nombre.

Si en un juicio sobre corrupción se omiten las diligencias básicas para investigar el hecho (v.g. investigar el patrimonio de familiares directos del imputado, comprobar los documentos del descargo hecho por el imputado, etcétera), no tiene sentido hablar de juicio en absoluto. Después de todo, el derecho penal no está hecho para que jamás exista una condena, sino para que las condenas sigan ciertas reglas. Se trata de dos cuestiones que a veces se confunden, pero son claramente diferentes. Las garantías existen para que el juicio sea conforme a derecho, no para que la condena sea imposible. La discusión entre garantismo y punitivismo quizás haya contribuido a esta confusión. Todo derecho penal es punitivista en el sentido de que se dedica a la imposición de penas. La discusión es si dicho punitivismo está moderado por las garantías constitucionales y penales o si está desatado y puede deambular por ahí sin cadena alguna. Como bien dice Morgenstern, no tiene sentido alejarse del derecho penal del enemigo para caer en el derecho penal de amigo. Ni una cosa ni la otra.

La cuestión, en el fondo, tal vez sea de filosofía del derecho. Si bien, como dice el autor, "en la legislación argentina no se prevé un correctivo legal explícito contra la cosa juzgada írrita", no hay dudas de que la cosa juzgada fraudulenta es parte del derecho vigente debido a que se trata de una institución pretoriana, esto es, se trata de una creación del razonamiento judicial mediante una interpretación del derecho inspirada en principios y valores constitucionales. El razonamiento típico del abogado defensor, en cambio, suele entender la letra de la ley como un "tótem" —como bien dice Morgenstern—, a veces con independencia de lo que diga la jurisprudencia.

De ahí que podamos decir que los abogados defensores —en cuya compañía, admito, me siento más cómodo cuando se trata de entender qué es el derecho penal— más que comprensiblemente exhiben un apego casi veterotestamentario a la letra de la ley, como si fueran adoradores de reglas, mientras que la jurisprudencia —que además en lo que atañe al derecho vigente siempre cuenta con la última palabra— parece más interesada en desentrañar el espíritu de la ley, a tal punto que por momentos surgen dudas acerca de si estamos hablando del mismo Testamento.

El gran mérito del libro de Morgenstern, así y todo, es el de haber provocado un debate que no solamente afecta a los practicantes del derecho, sino que le permite a la ciudadanía conocer la realidad de nuestros tribunales federales y ser plenamente consciente de todo lo que está en juego.

El autor es abogado (Oxford) y profesor de Filosofía del Derecho (UBA). En Twitter: @abrosler.