La corrupción como problema de la democracia

En el contexto económico social y político de estos últimos siglos, la corrupción ha adquirido una relevancia inquietante, ha ido ganando una alarmante presencia en varios sectores de la sociedad. En tales circunstancias, resulta insuficiente analizar este fenómeno desde una posición jurídico-moral: es necesario un estudio de la corrupción atendiendo al contexto político-social, con una perspectiva interdisciplinaria.

Existen distintas concepciones de la corrupción, según el enfoque que se adopte. Desde una perspectiva del interés público, se destaca la traición del interés público mediante preferencias particulares sobre las comunes, se entiende a la corrupción como el uso de un instrumento público para obtener un beneficio privado. Desde un aspecto legal, se subraya la desviación de la conducta de las normas públicas y legales de trabajo en aras de beneficios privados, ya sea para obtener ganancias pecuniarias, de condición o de influencia. El enfoque sociocultural sostiene que el concepto de corrupción debe definirse de tal manera que involucre no sólo el comportamiento que se desvía de las normas escritas, sino también el que se desvía de las normas de la conducta social. La perspectiva de mercado describe a la corrupción como una "unidad de maximización", mediante la cual los servidores públicos aumentan sus ganancias de acuerdo con la oferta y demanda que exista en el mercado de sus responsabilidades oficiales.

La escuela neoliberal considera a la corrupción como una de las manifestaciones de los mercados negros originados por el exceso de intervencionismo estatal. Así, cuanto más intervenga el Estado, más reglamente y más fomente la invasión de las burocracias, más riesgos hay de que se den procedimientos y mercados paralelos, que constituyen el origen de los comportamientos delictivos.

El término "corrupción" proviene del latín corrompere, que significa trastocar, alterar, echar a perder. Constituye un concepto dinámico que está condicionado por la etapa histórica de cada sociedad, es un fenómeno multidimensional, y se presenta en todos los países, con diferencias en la modalidad y los niveles jerárquicos que afecta.

Hasta los años '70 existía una visión moralista e indiferente de la corrupción, era entendida como un mal necesario para el desarrollo. En los años '80 y primera mitad de los años '90 la conciencia colectiva empezó a percibir el problema (awareness raising), hasta que en esa década se diseñaron estándares de corrupción (Convención de la OEA 1996, Convención del OCDE 1999) y se desarrollaron estrategias para combatirla (Banco Mundial, OCDE, ADB, incluso normas internas dentro de los países). A partir del año 2000, se puso énfasis en combatir la corrupción en tres dimensiones.

Algunas estrategias modernas sugeridas para prevenir la corrupción son: la revisión de sistemas de gestión de personal público, la supervisión y mejora de sistemas de compras públicas, el fortalecimiento de las funciones de los órganos de contralor, la desregulación, la digitalización de servicios y trámites, la realización de campañas de educación cívica, la aprobación de leyes de acceso a la información y la creación de organismos e instituciones anticorrupción.

En esa dirección, las herramientas básicas para medir la corrupción consisten en los índices de percepciones sobre la corrupción, los índices de experiencias en actos de corrupción y los índices que combinan percepciones y experiencias de corrupción. A su vez, existen diversas formas en las que la sociedad civil puede ayudar a combatir la corrupción, como por ejemplo denunciando casos, profesionalizándose y desarrollando encuestas para analizar áreas de mayor riesgo.

Por otra parte, la rendición de cuentas constituye un valor esencial para el efectivo funcionamiento de la democracia, que incluye el deber de informar, explicar, justificar, sujetarse a castigos y recompensas, incluir las tres dimensiones temporales (pasado, presente y futuro) y exigir una actitud proactiva. En definitiva, la rendición de cuentas puede definirse como un proceso proactivo en el que los actores sujetos a ella informan y justifican sus planes de acción, comportamiento y resultados y al mismo tiempo se sujetan a las consecuencias correspondientes.

En el mismo sentido, la transparencia es una característica esencial del Estado democrático. En un régimen autoritario, el Estado puede conocer todo de los individuos sin que los individuos sepan casi nada del Estado. Por el contrario, en una democracia, el individuo debe tener la posibilidad real de conocer la actividad del Estado y su funcionamiento (salvo excepciones), y el Estado conoce lo indispensable de los individuos. El gobierno es de la sociedad y no la sociedad del gobierno. De esta manera, transparencia significa que las razones de toda decisión gubernamental, así como los costos y recursos comprometidos en esas decisiones, sean accesibles, claros y se comuniquen al público.

En cuanto a la legislación internacional aplicable, la República Argentina ratificó la Convención Interamericana contra la Corrupción (ley 24.759 de 1997) y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (ley 26.097 de 2006).

Puntualmente, en el Preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción se indica que el acto de corrupción de un funcionario socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos.

Por su parte, la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción define al funcionario público como "i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte".

En el derecho local, el art. 77 del Código Penal define al funcionario público como aquella persona que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.

Por otra parte, algunas de las unidades nacionales de prevención y control de la corrupción son la Oficina Anticorrupción, la Unidad de Información Financiera, la Procuración del Tesoro de la Nación, la Administración Federal de Ingresos Públicos, y la Auditoría General de la Nación, entre otros.

En la actualidad, la prevención y el control del delito de corrupción se concreta, principalmente, mediante la obligación que recae sobre todos los funcionarios del Estado de presentar declaraciones juradas patrimoniales, en las que se detalla el contenido y el origen de su patrimonio. Este mecanismo de prevención y control del delito de corrupción se encuentra en consonancia con la ley de ética de la función pública (ley 25.188, de 1999, actualizada mediante ley 26.857 de 2013), y con el deber de los funcionarios y magistrados del Poder Judicial de la Nación de ejercer sus funciones con transparencia y ética.

En pos de la transparencia, los jueces tienen el deber funcional de mostrarle a la sociedad el producto de su trabajo, es decir, las sentencias que dictan -que constituyen la solución al conflicto que las partes le llevan a su conocimiento-; el modo en que llegan a la solución adoptada en la resolución y no a otra; esto es, el trámite y la gestión del proceso judicial; y su patrimonio, mediante la presentación de declaraciones juradas patrimoniales en forma periódica, que tienen carácter público y sonaccesibles para quien requiera la información.

A su vez, a fin de garantizar la imparcialidad del juzgador los funcionarios y magistrados del Poder Judicial de la Nación tienen la obligación de excusarse de intervenir en causas en las que puedan tener un interés particular (por ejemplo, por cuestiones de amistad o enemistad con alguna de las partes, interés en el resultado del conflicto, entre otros motivos) y las partes pueden recusarlos, en caso de considerar que se verifica alguno de los supuestos previstos legalmente.

Asimismo, el Título XI del Código Penal enumera a los delitos contra la administración pública, la que se define como el regular, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado en los tres poderes. Se pretende fomentar la buena conducta de los funcionarios públicos, pues si inobservan los deberes especiales a su cargo obstaculizan esa regularidad funcional.En definitiva, el bien jurídico protegido que subyace a los tipos penales previstos en el Titulo XI del Código Penal consiste en la preservación de la función pública frente a los ataques que provienen tanto de la propia organización burocrática del Estado y de sus miembros, como de los particulares.

Los delitos que se encuentran previstos en el Título XI del Código Penal son atentado y resistencia contra la autoridad, falsa denuncia, usurpación de autoridad, títulos u honores, abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos, violación de sellos y documentos, cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, prevaricato, denegación y retardo de justicia, falso testimonio, encubrimiento y evasión y quebrantamiento de pena.

En otro orden de ideas, algunos de los costos que la corrupción impone en la sociedad, son monetarios: un tercio de la inversión pública en muchos países de la región de Asia-Pacífico; el 50% de los ingresos impositivos en los países de América Latina; 30.000 millones de dólares de ayuda internacional a África; el 9% del PBI de México.

Otros costos no son fácilmente cuantificables, como por ejemplo la pérdida de legitimidad de las instituciones públicas, los conflictos sociales, la baja en la calidad de la provisión de bienes y servicios públicos, el aumento de los costos de los trámites burocráticos y disminución de la inversión extranjera, entre otros.

La corrupción genera un grave problema en las democracias emergentes, pues conduce a la desconfianza en las instituciones de administración de justicia y de gobierno y disminuye la legitimidad política y la eficiencia económica de un país. La corrupción da lugar a una inadecuada distribución del talento, mina el capital social y la confianza básica y legitima mecanismos informales.

A su vez, la corrupción aumenta los costos del desarrollo social y económico, observándose una relación directa y proporcional entre el nivel de corrupción que se verifica en una sociedad y el nivel de delincuencia; es decir, a mayor corrupción, mayor violencia.

En definitiva, la corrupción atenta contra los ideales y exigencias de un Estado democrático, socavando la credibilidad de las instituciones y fomentando la percepción social de impunidad. Los funcionarios públicos, en quienes el Estado deposita el cumplimiento y la ejecución de sus funciones en virtud del rol especial que desempeñan, son quienes mayores deberes y responsabilidades tienen hacia la sociedad y, precisamente por esa circunstancia se reclama y espera que cumplan sus funciones con responsabilidad, ética y transparencia.

*Mariano Borinsky es presidente Comisión de Reforma del Código Penal, Juez Federal de la Cámara Casacion Penal; con la colaboración de Juan Ignacio Pascual y Lucía del Pilar Raposeiras.