Subrogación de vientre: un fallo reconoció el derecho de la gestante a no figurar legalmente como madre

En una resolución de alto impacto para el debate sobre la gestación por sustitución de vientres, la Sala H de la Cámara Civil porteña resolvió, por mayoría, declarar la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación y admitir la impugnación de maternidad promovida por una mujer que actuó como gestante sin voluntad procreacional.

La decisión, firmada el 27 de noviembre pasado por los jueces José Benito Fajre y Claudio Marcelo Kiper, con la disidencia de la jueza Liliana Edith Abreut de Begher, ordena rectificar la partida de nacimiento de una niña nacida por gestación subrogada, desplazando a la gestante del estado de madre y reconociendo como único progenitor al hombre que manifestó su voluntad procreacional.

El caso se originó a partir de la solicitud de los actores para que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas inscribiera a la niña por nacer únicamente como hija del hombre, sin emplazar a la gestante, quien había manifestado de manera expresa y reiterada su ausencia de voluntad procreacional. La mujer, madre de dos hijos y donante de óvulos en 2023, relató que conoció al padre de la bebé a través de redes sociales y que, tras varias conversaciones, decidió ayudarlo a cumplir su deseo de ampliar su familia.

Los acuerdos previos

Ambas partes firmaron un acuerdo de gestación en septiembre de 2023, donde se dejó constancia de la ausencia de voluntad procreacional de la gestante y se establecieron las condiciones económicas y de cobertura médica para el proceso.

El nacimiento de la niña, ocurrido el 27 de septiembre de 2024, se produjo en un contexto normativo modificado: el Registro Civil había dejado sin efecto la disposición que permitía inscribir nacimientos por gestación solidaria sin emplazar a la gestante como madre. Por ello, la niña fue inscripta como hija de ambos, lo que motivó la acción judicial para impugnar la maternidad de la gestante y declarar la inconstitucionalidad del artículo 562, que determina la filiación en técnicas de reproducción humana asistida.

La sentencia de primera instancia había rechazado la medida cautelar solicitada y declarado abstracta la cuestión, argumentando que la inscripción ya se había realizado y que existía un pronunciamiento definitivo. Además, dispuso el levantamiento de la prohibición de salida del país y convocó a una audiencia para tratar la situación de un segundo hijo del hombre, nacido en agosto de 2023, también por gestación por sustitución.

Ambos actores apelaron la decisión, señalando irregularidades en el procedimiento, la falta de citación adecuada a la gestante, la omisión de la acción de impugnación de maternidad y la ausencia de producción de prueba y de audiencia previa. Sostuvieron que el caso difería del reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“S., I. N. y otro c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación”) y que la resolución violaba el principio de autonomía reproductiva, configurando un supuesto de discriminación y violencia institucional contra la mujer gestante y resultando contraria al interés superior de la niña.

Durante la tramitación del expediente, se incorporaron informes del Cuerpo Interdisciplinario Forense y se celebró una audiencia presencial con la presencia de ambas partes y la Defensora de Menores de Cámara. Además, el Juzgado Criminal y Correccional Federal n° 6 remitió copia de la resolución penal que sobreseyó al co-actor en la causa por presunta reducción a la servidumbre y trata de personas, valorando la documentación médica y los consentimientos informados aportados.

Los votos de los jueces

En su voto, los jueces Fajre y Kiper analizaron el marco normativo de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, destacando que el eje central es la voluntad procreacional, es decir, la intención de ser padre o madre, independientemente del aporte genético. Subrayaron que el artículo 562, aunque reconoce la voluntad procreacional, también establece que los niños nacidos por estas técnicas son hijos de quien dio a luz, lo que genera un conflicto en los casos de gestación por sustitución, especialmente para familias monoparentales o parejas homosexuales masculinas.

El tribunal consideró que la interpretación restrictiva del artículo 562 conspira contra ciertos preceptos del derecho argentino, en particular los derechos a la igualdad, a la no discriminación y a conformar una familia, reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos. En palabras del fallo, “el único vínculo que guarda correspondencia con dicha realidad es el del progenitor, quien ha prestado su voluntad procreacional en forma exclusiva”.

Los jueces advirtieron que confirmar la decisión de primera instancia implicaría forzar la maternidad de la gestante, en violación a su autonomía reproductiva y en detrimento del interés superior de la niña.

La mayoría de la Cámara Civil concluyó que, en ausencia de una prohibición expresa y ante el vacío legislativo, la gestación por sustitución debe considerarse permitida en virtud del principio de legalidad del artículo 19 de la Constitución Nacional. En este sentido, afirmaron: “autorizar la gestación por otra mujer no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la máxima instancia judicial de la región en materia de derechos humanos, en cuanto a los derechos a la vida privada y familiar, a la integridad personal, a la libertad personal, a la igualdad y a no ser discriminado en cuanto al derecho de conformar una familia”.

En disidencia, la jueza Abreut de Begher sostuvo que la gestación por sustitución no está admitida en el derecho argentino, ya que el legislador optó por suprimir la figura del Código Civil y Comercial y mantener la determinación de la maternidad por el hecho del nacimiento. Citó el reciente fallo de la Corte Suprema, que estableció que “no resulta admisible, bajo el actual régimen jurídico, la pretensión de los actores de ser registrados como progenitores del niño nacido mediante la técnica de gestación por sustitución y que se desplace como madre a quien dio a luz”. Para la magistrada, la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe ser considerada como última instancia y corresponde al Congreso, y no a los jueces, decidir sobre la regulación de esta práctica.

En sintesis, la resolución de la Cámara Civil ordenó, que una vez devueltas las actuaciones a la primera isntancia, se proceda a la rectificación de la partida de nacimiento de la niña, desplazando a la gestante del estado de madre.