Cosa juzgada írrita: claves para entender la carta que tiene la Justicia para revisar los casos de corrupción kirchnerista

Harry Aleman, alias The Hook (Gancho) por su pasado de boxeador, era un temible sicario de la mafia de Chicago. En 1977 fue acusado de homicidio pero fue absuelto en un fallo que siempre estuvo sospechado de haber estado arreglado con el juez. Más de 20 años después de aquel juicio la Corte Federal de Apelaciones del 7mo. Circuito, en 1998, declaró la nulidad del proceso en el que había sido favorecido Aleman tras haberse demostrado que su defensor, Robert Cooley, le pagó 10.000 dólares al juez Frank Wilson para que absolviera a The Hook.

Este episodio es relatado en el libro Cosa juzgada fraudulenta de Federico Morgenstern, en el que este joven jurista aborda el tema de la cosa juzgada írrita, el as en la manga que tiene la Justicia para reabrir los procesos donde se llegó a una sentencia absolutoria en forma irregular y evitar de esta manera que queden impunes casos de corrupción.

En su libro, Morgenstern dice que "cuando la exploración judicial no se encaminó a la búsqueda de la verdad, sino a rescatar y sobreseer a quien fue objeto de una hipótesis delictiva plausible, la firmeza del sobreseimiento no tiene que ser inmutable". Y agrega que la posibilidad de aplicar la nulidad por cosa juzgada írrita se da especialmente en casos de investigaciones superficiales en los que se imputó a funcionarios públicos.

En la obra se explica que en los juicios penales -especialmente en aquellos en los que estén implicados funcionarios- un sobreseimiento o una condena insignificante obtenidos a traves del fraude para evitar un juicio justo no deberían impedir un nuevo enjuiciamiento. Según el libro, se trata de una especie de "Derecho Penal de amigo" en el que se le da un trato preferencial y amable a los personajes ligados al poder maquillado de instancia judicial.

Morgenstern sostiene que en los casos de cosa juzgada fraudulenta no hay doble persecución, porque la primera no puede ser considerada tal. La cosa juzgada írrita no es para enmendar errores en la primera investigación, sino para anular procesos y decisiones judiciales dirigidas intencionadamente a proteger al acusado y a lograr impunidad.

La regla constitucional que prohíbe la doble persecución penal no se aplica cuando no hubo un verdadero proceso porque el juicio al que alude la Constitución Nacional dos veces en el artículo 18 asignándole ciertas consecuencias es un procedimiento tramitado en forma legal, no uno fraudulento.

El libro destaca las pautas y principios que hicieron viable la nulidad por cosa juzgada írrita en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en algunos fallos de otros tribunales. La cosa juzgada no es absoluta y debe estar condicionada a la inexistencia de vicios de la voluntad, tanto de las partes como del juzgador, y la falta de un procedimiento ritual o procesal específico no es obstáculo para que la Justicia disponga la revisión de las sentencias firmes.

Algo importante que se menciona en la obra de Morgenstern es que queda claro que un error en el proceso que no es imputable al acusado y que no obedece a una decisión deliberada para sabotear la búsqueda de la verdad no puede ser un motivo para deshacer un sobreseimiento, porque si no se vacía la garantía del ne bis in idem. Hay derecho a beneficiarse del error pero no a beneficiarse de todo medio por el cual se haya llegado a un sobreseimiento.

Si no existió un auténtico primer proceso, habilitar otra persecución no es una excepción a la doble persecución penal. Es decisivo en esta cuestión distinguir los casos de impericia en la conducción de una investigación de aquellos en los que no se siguieron los pasos elementales para comprobar la comisión de un delito.

En otro tramo del libro el autor afirma: "Es importante tomarse los derechos en serio, pero también hay que tomarse el Derecho en serio. Eso implica –entre otras cosas– que el debido proceso y la búsqueda de la verdad deben regir para los procesos penales seguidos contra todos. La inmutabilidad de algunas sentencias firmes lastima la legitimidad y el grado de aceptabilidad y utilidad del sistema judicial penal".

Cosa juzgada fraudulenta fue escrito en el año 2014, mucho antes de que terminara el kirchnerismo y su autor, con una experiencia de 15 años en Comodoro Py, conoce desde adentro el funcionamiento de esos tribunales. En la obra se analiza también la jurisprudencia de los Estados Unidos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero, sobre todo, hay un estudio extenso sobre los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Tiene un detallado análisis de los precedentes argentinos que demuestran que la cosa juzgada írrita tiene historia en nuestra tradición jurídica.

Hay una segunda edición del libro publicada por una editorial distinta a la que lo hizo en primer lugar porque esta última tuvo problemas de distribución y su autor sufrió intimidaciones personales a raíz de su obra. Federico Morgenstern es abogado, Master en Derecho de la Universidad Di Tella y de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Trabajó durante 15 años en Comodoro Py, en la Cámara Federal de Apelaciones. Cuando salió el libro y tras una nota periodística de Morgenstern sobre Zaffaroni y Argibay, se generó un fuerte enfrentamiento y fue objeto de actos que podrían calificarse de persecución por parte del entonces camarista Eduardo Freiler.

Cuando salió el libro causó un gran revuelo en los tribunales de Retiro y es conocido por todos los jueces y fiscales de Comodoro Py. También es una obra de consulta entre los penalistas que transitan a diario los pasillos de esos juzgados, entre ellos Carlos Beraldi, el defensor de Cristina Fernández de Kirchner.

En la introducción del libro puede leerse "en Borges, la magistral recopilación de su conversación durante décadas con su amigo mayor, Bioy Casares cuenta que al referirse a un filósofo rústico una noche, Borges comentó: 'Es un presocrático. Tiene todo el pasado por delante'. Lo mismo debería pasarle con una porción de su pasado a quien fue beneficiado con un sobreseimiento fraudulento".