¿Autonomía o autarquía? Los límites de la discrecionalidad regulatoria

F. Hayek señaló que ningún planificador, por más competente o bien intencionado que sea, puede reemplazar la información dispersa que poseen los agentes económicos. La administración enfrenta un problema insalvable en tanto no dispone de la información suficiente para asignar los recursos mejor que los mecanismos de mercado. El problema del conocimiento tiene consecuencias concretas en la fijación de precios, y en el sector energético hay ejemplos claros de cómo el diseño institucional se ha ido acomodando a partir de las limitaciones de la fijación administrativa de precios, pero sobre todo a partir de los efectos adversos derivados de la discrecionalidad de una entidad que concentra todo el poder regulatorio.

Desde inicios de los años noventa, Osinergmin fijaba las tarifas de generación y transmisión eléctrica poniendo en práctica una idea académicamente muy extendida: un regulador autónomo es indispensable para obtener precios razonables que hagan sostenible a la industria en el largo plazo. Pero, como este resultado no se produjo, aquella idea quedó en entredicho. La excesiva discrecionalidad en la determinación de tarifas junto con la falta de accountability, dieron paso a la reducción de ese poder regulatorio. A partir de las reformas del 2006 Osinergmin prácticamente quedó fuera de la determinación de precios tanto en generación como en transmisión y, desde entonces, en estos segmentos los precios son descubiertos a partir de licitaciones competitivas y no decididos en un escritorio.

El segmento que aún permanece bajo completa regulación tarifaria es la distribución eléctrica. Como era de esperar, allí se concentran buena parte de las controversias entre agentes y regulador. Numerosas empresas distribuidoras, especialmente del Estado, enfrentan dificultades económicas derivadas de una aplicación tarifaria poco predecible basada en metodologías que asumen que las eficiencias empresariales son eternas y que es conveniente comparar a las empresas reales con una “empresa ideal”. El Perú comparte con Chile esencialmente el mismo modelo tarifario pero en Chile se ha comenzado a revisar el modelo dadas sus limitaciones para remunerar adecuadamente los activos de las distribuidoras. Colombia y Brasil, por su parte, han adoptado esquemas basados en una remuneración de activos reales; y, si bien son modelos más contables, incorporan también mecanismos de eficiencia e incentivos.

En la distribución de gas natural el asunto es menos alentador. Hace pocos años, el distribuidor de Arequipa. Moquegua y Tacna entregó anticipadamente la concesión al Estado porque la actividad se volvió antieconómica por razones tarifarias. En Ica, el concesionario viene enfrentando serias dificultades de viabilidad económica con resultados negativos desde hace más de 10 años que hacen peligrar su continuidad. En el norte del país, el concesionario ha iniciado nada menos que un arbitraje internacional contra el Estado peruano impugnando precisamente decisiones tarifarias por alteración del equilibrio económico. En lo que respecta a Lima, el concesionario viene enfrentando una regulación tarifaria poco predecible que genera mucha desconfianza para comprometer nuevas inversiones. Si bien son situaciones distintas, todas con un elemento común: la incertidumbre generada por una regulación con amplio margen para la discreción y un regulador sin controles institucionales.

Parte del problema es haber malentendido la autonomía funcional del regulador. Aunque este atributo fue pensado para aislarlo de interferencias políticas, se ha convertido en la práctica en una forma de evadir controles institucionales. En el papel, el regulador responde jerárquicamente a la PCM pero este último no ejerce una supervisión real ni está premunido de los conocimientos necesarios para ello. Además, las decisiones del regulador son revisables solo a través de reconsideraciones de modo que los funcionarios que decidieron originalmente solo pueden reevaluarse a sí mismos. Si este ejercicio de reflexión y autoconciencia no ocurre, solo queda una revisión judicial ante jueces que no tienen conocimiento ni experiencia sobre materia energética.

La independencia regulatoria es indispensable para preservar la objetividad técnica, pero debe acompañarse de mecanismos equivalentes de rendición de cuentas. Caso contrario, la autonomía corre el riesgo de transformarse en una especie de inmunidad frente a cualquier escrutinio. En Chile, por ejemplo, existen mecanismos de revisión de decisiones regulatorias mediante un Panel de Expertos integrado por profesionales independientes y de prestigio reconocido. Este panel crea una instancia para verificar la consistencia técnica y económica de las decisiones del regulador: reduce la incertidumbre, fortalece la confianza y disminuye la judicialización de sus decisiones. La creación de un Panel de Expertos independiente en nuestro país permitiría crear un sistema de pesos y contrapesos que hoy no existe y, además, fortalecería la legitimidad institucional de Osinergmin.

Después de más de 30 años de funcionamiento de nuestro modelo regulatorio, quizás haya llegado el momento de revisar no solamente las metodologías tarifarias, sino también la propia arquitectura institucional. La experiencia demuestra que, cuanto mayor es la discrecionalidad administrativa, mayores son también los conflictos, la litigiosidad y la incertidumbre. En materia tarifaria urge desconcentrar el poder bajo la lógica de que la mejor regulación no es aquella que otorga mayores poderes a la autoridad, sino la que establece reglas claras y fortalece los mecanismos de revisión de sus decisiones.