El principio implícito del régimen de control de cambios invierte la regla general en virtud de la cual “todo lo que no está prohibido está permitido”. Las regulaciones cambiarias dictadas por el Banco Central tienen la lógica inversa, es decir, todo lo que no está expresamente permitido por dichas normas está prohibido o sujeto a la conformidad previa del Banco Central.
En este sentido, son numerosos los supuestos en los cuales las Normas de Exterior y Cambios establecen que el acceso al mercado de cambios para cursar pagos al exterior por ciertos conceptos se encuentra sujeto a “la conformidad previa” del Banco Central (entre otros, pago de dividendos y utilidades al exterior –salvo ciertas excepciones– y pagos anticipados de importaciones). En los hechos, este tipo de solicitudes raramente es respondido por la autoridad de aplicación y, por lo tanto, el requisito de “conformidad previa” es interpretado como una prohibición implícita de acceso al mercado de cambios.
Ello, dado que, tradicionalmente, el silencio de la administración transcurridos ciertos plazos, en aquellos casos en los que se requiere de un pronunciamiento concreto, ha tenido siempre sentido negativo, excepto disposición expresa en contrario.
El silencio de la administración transcurridos ciertos plazos, en aquellos casos en los que se requiere de un pronunciamiento concreto, ha tenido siempre sentido negativo
Este procedimiento desalienta a los peticionantes a presentar solicitudes de conformidad previa ante el Banco Central, en tanto implica extensos tiempos con un resultado incierto, una problemática que, lamentablemente, se arraigó en muchas tramitaciones administrativas de distintas índoles.
La Ley Bases introdujo una nueva alternativa en ese aspecto –el silencio con sentido positivo–, entre otras importantes reformas efectuadas al régimen con la finalidad de establecer reglas de procedimiento más equilibradas, alivianando las cargas para los particulares y agilizando la actuación administrativa para evitar las dilaciones innecesarias.
Tales modificaciones podrían dar lugar a un nuevo enfoque de la histórica interpretación del requisito de “conformidad previa” del Banco Central como una prohibición implícita de acceso al mercado de cambios.
En efecto, la Ley Bases modificó la Ley de Procedimientos Administrativos estableciendo que “cuando una norma exija una autorización administrativa para que los particulares puedan llevar a cabo una determinada conducta o acto en el marco del ejercicio de una facultad reglada de la Administración, al vencimiento del plazo previsto para resolver sin haberse dictado resolución expresa, el silencio tendrá sentido positivo”. Según la reglamentación, por autorización se entiende “el acto mediante el cual la administración habilita el ejercicio de un derecho preexistente del administrado una vez verificado el cumplimiento de las condiciones para su dictado”.
De acuerdo con lo previsto por el cronograma de implementación dictado recientemente, la administración centralizada deberá implementar el silencio positivo a partir del 1º de noviembre de 2024
La norma aclara en qué materias el silencio positivo no será aplicable, entre las cuales se encuentran las siguientes: salud pública, medio ambiente, prestación de servicios públicos o derechos sobre bienes de dominio público. Las cuestiones vinculadas al régimen de control de cambios no han sido excluidas de la aplicación del silencio positivo por la Ley Bases ni su reglamentación, aunque todavía se encuentra pendiente de definición por parte del Poder Ejecutivo cuáles son los supuestos específicos en los que no será de aplicación este novedoso mecanismo.
De acuerdo con lo previsto por el cronograma de implementación dictado recientemente, la administración centralizada deberá implementar el silencio positivo a partir del 1º de noviembre de 2024, mientras que los organismos descentralizados –como el Banco Central–, deberán hacerlo partir del 1º de diciembre de 2024.
A la fecha, las Normas de Exterior y Cambios mantienen su redacción con relación al procedimiento para solicitar las peticiones de conformidad previa ante el Banco Central. En esta línea, se mantiene vigente el requisito de presentación a través de una entidad financiera quien es la encargada de elevar la petición al Banco Central.
Cabe preguntarse si el efecto del silencio positivo podría extenderse a las peticiones de “conformidad previa” y si el BCRA se ajustará al cronograma de implementación
Las normas cambiarias no prevén un plazo para que el Banco Central se expida en los procedimientos donde se solicita su conformidad previa para el acceso al mercado de cambios a fin de cursar pagos al exterior. Tampoco hay reglas de procedimiento específicas para tramitar este tipo de solicitudes por lo que, ante el silencio de las Normas de Exterior y Cambios, correspondería aplicar supletoriamente a este tipo de procedimiento las disposiciones de la Ley de Procedimientos Administrativos.
En esta línea, considerando los cambios implementados por la Ley Bases, cabe preguntarse si el efecto del silencio positivo podría extenderse a las peticiones de “conformidad previa” y si el Banco Central se ajustará al cronograma de implementación referido precedentemente.
En este sentido, uno de los interrogantes que se plantea es si la “conformidad previa” es una “autorización” en el sentido indicado por la reglamentación del silencio positivo. Si se considera lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 609/2019, que restableció el control de cambios, la respuesta sería positiva en tanto dispone que “El Banco Central de la República Argentina, conforme lo previsto en su Carta Orgánica, establecerá los supuestos en los que el acceso al mercado de cambios para la compra de moneda extranjera y metales preciosos amonedados y las transferencias al exterior requerirán autorización previa, con base en pautas objetivas en función de las condiciones vigentes en el mercado cambiario y distinguiendo la situación de las personas humanas de la de las personas jurídicas”. Tomando en cuenta esta norma, las referencias a “conformidad previa” de las normas cambiarias se refieren a una “autorización” que podría llegar a quedar capturada en los términos de la reglamentación del silencio positivo.
Las normas cambiarias no prevén un plazo para que el Banco Central se expida en los procedimientos donde se solicita su conformidad previa para el acceso al mercado de cambios a fin de cursar pagos al exterior
Otra importante pregunta es si el proceso de solicitud de conformidad previa del Banco Central puede calificar como un procedimiento reglado o si, en su defecto, prevé algún margen de discrecionalidad en cabeza de la autoridad monetaria. Responder esta pregunta es un desafío dadas las peculiares características de las Normas de Exterior y Cambios. La letra del artículo 2 del Decreto 609/2019 parece inclinarse por la primera opción, dado que prevé que los trámites de conformidad previa deberían basarse en “criterios objetivos”, de modo que, de ser así, el Banco Central debería limitarse a verificar el cumplimiento de recaudos objetivos y expedirse sin más. Sin embargo, la redacción de las Normas de Exterior y Cambios no es clara en este aspecto y, en la mayoría de los casos, no se establecen tales pautas.
También es un interrogante qué posición tomarán las entidades financieras –ante quiénes se canalizan este tipo de solicitudes– respecto de estas modificaciones regulatorias. Dado que un cambio de interpretación tan radical podría tener efectos significativos en la dinámica del régimen cambiario, el cual pareciera que se mantendrá al menos hasta las próximas elecciones de medio término, es probable que las entidades financieras no estén dispuestas a cerrar cambio con sustento en la aplicación del silencio positivo.
En esta línea, considerando el contexto regulatorio actual y de permanecer la necesidad de mantener los controles cambiarios, sería esperable que, finalmente, el Poder Ejecutivo excluya expresamente a los trámites en materia cambiaria de los efectos del silencio positivo, a fin de despejar toda duda respecto a su aplicación a las solicitudes de conformidad previa.
Las autoras son socias de los departamentos de Servicios Financieros y Mercado de Capitales y de Regulación Económica y Derecho Administrativo del estudio Bomchil