La “Doble Nelson” a los empresarios

La forma que el Gobierno encontró para resolver la situación que él mismo género de una prematura (hoy sabemos que es así) y larga cuarentena que denominó Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO), en los contratos de trabajo del país donde la actividad se paralizó brutalmente, para explicarlo diríamos que fue así: El contrato de trabajo es un contrato bilateral, eso quiere decir que hay dos partes que tienen obligaciones reciprocas, por ejemplo, la obligación más importante del trabajador es poner su potencial de trabajo a favor del empleador y la de éste es el pago de la remuneración. El Estado se “mete” a consecuencia del ASPO y el poder ejecutivo “legisla” diciéndole a una de las partes que tiene que seguir cumpliendo todas sus obligación (empleador) y a la otra que esta dispensado de hacerlo (trabajador) y además prohíbe la actividad, cierra la empresa, cierra el negocio.

Podemos recordar que dicha situación era solo por 14 días –del 20 de marzo al 3 de abril– prologándose en algunas rubros más de cien días. Luego dice que va a generar una “ayuda” (ATP), controvertido término, porque no podemos llamar ayuda a algo que hace quien primero cierra la empresa compulsivamente y le impone seguir pagando la remuneración a los trabajadores; sería más lógico llamarlo compensación por el daño que produce el cierre compulsivo.

Titulamos esta nota “la Doble Nelson” por la famosa llave de catch donde un luchador toma al otro de ambos brazos desde atrás y lo paraliza totalmente. Pero hasta lo dicho sería una llave simple, se concreta la doble cuando el gobierno a esta situación le agrega algo: dicta también por el medio excepcional de los DNU la prohibición de despido el 31 de marzo por dos meses y luego lo extiende por otros dos más, esto es hasta el 31 julio de 2020. Allí si se “inmoviliza” al empleador pues, está ante esta situación, el Estado le cierra su empresa, le impone pagar el 100% de las remuneraciones (salvo los agraciados que acceden al ATP) y la Doble Nelson se concreta con la prohibición del despido.

El empleador con su empresa sin producir por el hecho del príncipe (término que se da en derecho al acto de un gobernante que produce daños) debe pagar remuneraciones hasta el final del ASPO, sin poder despedir, lo que en la práctica se traduce en que, deja de pagar sueldos y estos se siguen devengando y en muchos casos se cierra definitivamente el establecimiento lo que significa una extinción “de facto” del contrato de trabajo.

Pero nos olvidamos de una tercera “llave” (la bautizaríamos la triple Nelson) que es: la doble indemnización. En efecto el 13 de diciembre 2019 el primer DNU de este gobierno duplicó la indemnización por despido por 180 días que se prorrogó por 180 mas (hasta el 7 de diciembre de 2020) o sea que ante la prohibición de despedir del empleador (si despide en un acto nulo) es facultativo del trabajador considerarse despedido ante el incumplimiento del empleador ejemplo por falta de pago de sus remuneraciones, si el trabajador elige esa opción (quizás liberadora para el empleador pese al costo) éste deberá pagar el doble de indemnización.

Esta intromisión en el contrato de trabajo hecha por DNU por el presidente de la Nación, deroga la letra de la ley de contrato de trabajo, normativa, “pro obrera” por excelencia, que contiene desde su sanción en el año 1974 una solución para este tema, cual es que ante la aparición de una fuerza mayor que impida la prosecución del vínculo laboral, de manera justa y equitativa la posibilidad del empleador de suspensión por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador de hasta 30 días o el despido pagando el 50% de la indemnización.

No hay que dejar de destacar que la fuerza mayor por la cual el empleador no puede hacer funcionar la empresa es el dictado de una norma estatal que ordena el cierre y no la pandemia.

Norberto Centeno, el padre de dicha ley, estableció una solución equitativa y justa entre el empleador y el trabajador seguramente tratando de preservar la continuidad de la empresa cosa que la injerencia del gobierno en esta situación legislada hace 40 años no lo va a poder garantizar. Podríamos decirlo así: la solución a la existencia de la fuerza mayor (acontecimiento externo ajeno a las partes e inevitable) que impida la prosecución del vínculo laboral estuvo previsto en la ley de contrato de trabajo y los jueces casi nunca consideraron que un hecho tenga esas características pues siempre le imputaron responsabilidad al empleador por el llamado “riesgo empresario”. Una vez en la historia en que apareció un hecho que nadie puede dudar de que se trata de fuerza mayor y por supuesto no es imputable al empleador, el Estado cambia las reglas del juego y se lo imputa.

No queremos hacer con esto una defensa del empleador ante esta situación sino porque lo lleva a la bancarrota y termina siendo el principal perjudicado el trabajador que deja de percibir sueldos y puede no tener siquiera a quien demandar al final del camino.

Explico entonces con ello el título del presente, “la Doble Nelson” que se aplica al empleador lo puede llevar a la lona de ring donde no solo pierde la pelea sino que junto con él arrastra a su empresa, al trabajador y al empleo.

*El autor es abogado, profesor adjunto regular de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho de la UBA, y ex Director Nacional del Servicio de conciliación laboral MTEySS.