¿Cómo se extinguen los contratos administrativos de la corrupción?

Nota escrita en colaboración con Pablo J. Piccoli

Conforme lo señalamos en nuestro anterior artículo publicado en este mismo medio el 18 de agosto pasado, el artículo 10 del decreto 1023/2001 determina que cuando un representante, administrador, socio, mandatario, gerente o empleado de un contratista del Estado diera u ofreciera dinero o cualquier dádiva a funcionarios o empleados públicos para que estos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones, la consecuencia de ello es la rescisión de pleno derecho del contrato en el marco del cual este ilícito haya tenido lugar.

Surge entonces, como paso siguiente, la necesidad de determinar cómo esa rescisión habrá de operarse o considerarse operada en la práctica, teniendo en cuenta especialmente que la norma antes referida indica que esa rescisión será de "pleno derecho".

Es necesario determinar, entonces, si es el propio órgano o entidad de la administración pública que ha contratado quien puede decidir la rescisión del contrato y dejarlo sin efecto (posibilidad interpretativa que resulta, decididamente, más acorde con esa mención de "pleno derecho" que contiene el artículo 10 del decreto 1023/2001), o si, por el contrario, la rescisión debe ser requerida por el órgano administrativo al Poder Judicial (a través de lo que en el derecho administrativo se conoce como "acción de lesividad"), siendo el tribunal judicial quien en definitiva declare la rescisión.

Veamos cómo está prevista esta cuestión en la ley nacional de procedimientos administrativos n° 19549. Sus artículos 17 y 18 han sido interpretados por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido que, cuando el contrato ya se estuviera cumpliendo, solo puede ser dejado sin efecto mediante declaración judicial de nulidad (a consecuencia de la iniciación de una "acción de lesividad"), a excepción del caso, previsto en el último de los artículos referidos, en que "el interesado hubiere conocido el vicio", supuesto en que la administración está habilitada a revocar el contrato por sí misma, es decir, sin necesidad de solicitar la rescisión al juez.

De esta manera, la revocación directa del contrato por la administración pública, sin necesidad de intervención judicial, está prevista por la ley 19549 para el caso de dolo del contratante, por haber estado al tanto, y quizás incluso participado, de la situación que generó el vicio o la irregularidad del contrato que afecta varios requisitos esenciales de validez de este (exclusión de la voluntad, violación de la ley aplicable —vicio en el objeto— y desviación de poder —vicio en la finalidad—). La ley priva así al contratante inescrupuloso, de la garantía y la ventaja que tendría si no hubiera procedido con dolo, cual es que la rescisión de su contrato la declare no la administración contratante, sino el Poder Judicial.

Pero lo cierto es que ese conocimiento del vicio que el artículo 18 de la ley 19549 considera como causal suficiente para habilitar a la administración a revocar por sí misma el contrato es notoriamente menos grave que las circunstancias enumeradas en el artículo 10 del decreto 1023/2001. Estas últimas resultan hechos o conductas constitutivas de delitos del derecho penal que entonces deberían producir, en el campo del derecho administrativo, al menos las mismas consecuencias que ese general, abstracto y si se quiere "inocuo" "conocimiento del vicio".

Por eso, los artículos 17 y 18 de la ley 19549 deben integrarse con el propio artículo 10 del decreto 1023/2001, entendiéndose que esta norma establece un causal específica de nulidad que se suma al "conocimiento del vicio" previsto en el artículo 18 de la ley 19549, cual es la entrega de dinero o dádivas para la adjudicación o la modificación de un contrato administrativo, aun en grado de tentativa y que siendo incluso más grave, debe tener al menos la misma solución jurídica ejemplificadora que ese "conocimiento del vicio", esto es, la posibilidad de la administración de revocar por sí el contrato, sin necesidad de requerir la rescisión de los tribunales judiciales. En otras palabras, el que obtuvo el favor administrativo conoció, por ser parte de la trama ilícita, el hecho irregular y en este caso delictivo, e incurrió en la nueva causal establecida como fuente de invalidez de la contratación administrativa (artículo 10, decreto 1023/2001).

Del análisis integrador de estas normas puede entenderse, por lo tanto y en una primera línea de análisis, que a la administración le corresponde determinar si se consideran configurados, en cada caso, los supuestos del artículo 10 del decreto 1023/2001 —mucho más graves, insistimos, que el simple "conocimiento del vicio" del artículo 18 de la ley 19549— para proceder a declarar la "nulidad de pleno derecho" que opera, en la práctica, como una suerte de revocación de oficio. Si así se lo considera, desde esta perspectiva, no será menester promover la acción de lesividad para que sea el juez quien declare extinguida la relación contractual.

En contra de esta interpretación, y en una segunda línea de análisis, podría sostenerse que la rescisión de los contratos como consecuencia de la entrega de dinero a funcionarios del anterior Gobierno, también con base en la aplicación del artículo 10 del decreto 1023/2001, debe ser declarada por los tribunales judiciales, como consecuencia de la acción judicial que al efecto debe iniciar la administración contratante. Ello, por ejemplo, con la argumentación de que las personas jurídicas que son titulares de los contratos no pueden "conocer" en los términos del artículo 18 de la ley de procedimientos administrativos y que el "conocimiento del vicio" por parte de las personas físicas que las representan no puede serles imputado.

Este segundo camino interpretativo despejaría el riesgo de que se considere desacertada la primera de las interpretaciones aquí formuladas, según la cual no hace falta la "acción de lesividad", pero no resolvería la dificultad práctica y quizás hasta no ética en términos de buena gobernanza, de tener que continuar, durante años, con la ejecución de unos contratos obtenidos de forma ilícita. Salvo que se contare con alguna suerte de medida cautelar de tipo innovativo, decretada por el juez ante quien se inicie la "acción de lesividad", que permitiera a la administración modificar, de manera satisfactoria, las condiciones de ejecución de los contratos mientras tramite el proceso judicial de lesividad.

A todo evento, para despejar dudas y aventar los riesgos que implicaría seguir alternativas que generen pleitos que puedan resultar adversos al Estado, no debería descartarse una modificación de la ley 19549 de procedimientos administrativos, con el claro propósito de que resulte expresamente admitida la revocación en sede administrativa sin necesidad de promover una acción de lesividad, de los contratos en que se hubiera configurado alguna de las causales previstas en el artículo 10 del decreto 1023/2017. Esta modificación podría consistir en estipular expresamente que el "conocimiento del vicio" por parte de una persona física, que actúa en nombre de una persona jurídica, se le imputa a esta y, por lo tanto, en ese caso, la administración puede revocar por sí misma el contrato fraudulento.

Podría alguien pensar que esa nueva norma a dictarse no podría aplicarse a las consecuencias administrativas (vigencia de los contratos) de esta "causa de los cuadernos K", porque ello implicaría otorgarle efectos retroactivos, lo que no sería así de modo alguno por cuanto lo que vendría a hacer esta nueva disposición es aclarar, para el futuro, una consecuencia que de todos modos se desprendería de la interpretación integradora de los artículos 10 del decreto 1023/2001, y 17 y 18 de la ley 19549, y a mejorar las herramientas jurídicas de las que dispone la administración para combatir los efectos nocivos de la corrupción.