Tips jurídicos: el debate sobre la gestación por sustitución y los límites fijados por la Corte Suprema

La “gestación por sustitución” es una práctica que en las últimas décadas ha ganado cada vez más adeptos y detractores en todo el mundo, impulsada por debates que desafían pautas éticas, morales, sociales y hasta económicas. La ley cumple un rol fundamental en esa danza de necesidades y contradicciones. En Argentina, la gestación por sustitución no tiene una regulación específica, aunque tampoco nuestro ordenamiento contiene una prohibición expresa. ¿Se trata de un vacío legal? ¿Está permitida o no? ¿Quién es el padre y quién es la madre en estos casos?

Tal como ha definido recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), “la gestación por subrogación es una técnica de reproducción humana asistida (TRHA) mediante la cual una mujer (gestante) lleva a término un embarazo en su vientre por encargo de otra persona o pareja”. No se trata de una ocurrencia local: esta técnica ha merecido acalorados debates en la escena internacional, que reparte sus posturas. Por ejemplo, en Israel, Ucrania, Albania, Kazajistán y Armenia, es una práctica permitida, mientras que en países como España, Alemania, Suiza, Suecia e Italia está prohibida (en el caso de Italia incluso se considera un delito). Un criterio algo más atemperado rechaza la subrogación comercial, pero de manera restrictiva y bajo determinadas pautas, abre lugar a la subrogación altruista: es el caso de países como Brasil, Uruguay, Reino Unido, Grecia y Canadá.

Como se ha mencionado, en Argentina esta práctica no tiene una reglamentación específica, pero no se trata de un olvido ni de una omisión: cuando se discutía el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), que está vigente desde el año 2015 luego de intensos debates, se evaluó la pertinencia de un artículo 562 CCCN que contemplara a la “gestación por sustitución” bajo determinados parámetros, entre ellos, la homologación del juez en caso de que se acredite el interés superior del niño que pueda nacer; la capacidad de la gestante y su buena salud psíquica y física; la imposibilidad del o los “comitentes” (aquella o aquellas personas que tienen la voluntad de ser padres o madres) de concebir o llevar un embarazo a término y que la gestante haya dado a luz, al menos, un hijo propio, entre otros requisitos. Esta iniciativa, si bien contemplada, quedó en el camino legislativo, es decir, que se descartó su inclusión en el Código, aunque ello no implicó que la cuestión estaba saldada.

En los últimos años, la Justicia ha resuelto en numerosas oportunidades a favor de parejas que buscaban que un hijo concebido por “maternidad subrogada” sea inscripto como hijo de ambos y no como de la gestante, o incluso más allá de la subrogación, en relación con planteos para que se reconozca la “pluriparentalidad” (por ejemplo, dos padres y una madre, supuesto que la ley no contempla). Pero un fallo reciente de la Corte Suprema viene a marcar nuevas pautas que influirán en el criterio de tribunales inferiores.

La Corte Suprema y un fallo esclarecedor

El 22 de octubre de 2024, el Máximo Tribunal resolvió en la causa “S., I. N. vs. A., C. L. s. Impugnación de filiación” rechazando el pedido de una pareja de dos personas del mismo sexo que buscaba el reconocimiento de un niño fruto de una gestación por sustitución, desplazando del estado de “madre” a la mujer gestante. Todas las partes estaban de acuerdo en el planteo: la pareja, la gestante (que solo “puso el cuerpo” para la concepción y no tenía voluntad de ser madre, solo de llevar el embarazo a término en función del deseo de la pareja con quien incluso suscribió un acuerdo) y hasta el Defensor General de la Nación y el Procurador Fiscal. La demanda prosperó en Primera Instancia, pero fue revocada por la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. La Corte Suprema confirmó la sentencia de Cámara que desestimó la acción de impugnación de maternidad.

¿Cuáles fueron los argumentos? La CSJN recordó que “si bien la técnica de gestación por subrogación no ha recibido al presente una reglamentación expresa y diferenciada en el orden jurídico argentino, la determinación de la filiación -y su consecuente inscripción registral en los supuestos en que se recurre a los mecanismos de reproducción humana asistida (y la gestación por subrogación es uno de ellos), ha sido regulada en los arts. 558 y 562 del CcyC”. Tal como cita la Corte, el art. 558 estipula que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, y el art. 562, que el gestado por TRHA es hijo de “quien dio a luz” y también de “... quien ha prestado su consentimiento previo...”. “La problemática que se suscita en el presente caso radica en que los dos recurrentes hombres que prestaron su consentimiento quieren figurar como progenitores, y que quien dio a luz a la criatura no desea figurar registralmente como madre”, resumió la CSJN.

En su voto, el Dr. Carlos Rosenkrantz explicó que “resultan claras las palabras elegidas por el legislador en cuanto a que en todos los casos en que se utilicen TRHA, el hecho de ‘dar a luz’ determina el vínculo filiatorio.” En el mismo sentido, el Dr. Ricardo Lorenzetti afirmó que “no cabe afirmar que hay un vacío legal porque hay una norma jurídica que describe el supuesto de hecho” y precisó: “Es claro que los actores y otras personas pretenden recurrir a esta práctica por razones, para ellos muy legítimas, que esta Corte ni nadie puede juzgar, porque forman parte del ámbito de las decisiones vinculadas a la autonomía personal, pero esa decisión trasciende dicha autonomía. En segundo lugar, es claro también que la solución no puede basarse en el sólo deseo personal, porque se trata de acciones con repercusiones relevantes hacia terceros (art. 19 de la Constitución Nacional).” En su voto, Lorenzetti también introduce otro elemento distintivo: “Es importante señalar que hay una cuestión de género que hay que atender, y se trata de la vulnerabilidad social de las mujeres gestantes, que, cuando están en condiciones de pobreza extrema, podrían ser víctimas de una comercialización que las afectaría gravemente”.

Hubo un voto en disidencia, el del Dr. Juan Carlos Maqueda, lo que da cuenta de la complejidad del asunto bajo estudio. Al resolver en sentido contrario a sus colegas, Maqueda acentuó que no hacer lugar a la petición de la pareja demandante implicaría forzar a la gestante “a asumir la maternidad y la consiguiente responsabilidad parental que de ello se deriva” pese a que “participó del proceso de gestación -permitido por ley- bajo la condición de no ser madre”, por lo que “se haría prevalecer el hecho de la gestación por encima de la voluntad negativa de la mujer gestante, que tiene tres hijas” con su propia pareja.