El análisis de las concentraciones económicas, dos décadas después

Una nueva resolución establece condiciones más estrictas para la notificación de fusiones y adquisiciones

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¿Por qué tenemos la necesidad de estrechar la mano cuando saludamos, cerramos un negocio o enterramos el hacha de guerra?
¿Por qué tenemos la necesidad de estrechar la mano cuando saludamos, cerramos un negocio o enterramos el hacha de guerra?

El nuevo Reglamento para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica -que comenzará a regir en 30 días contados desde el 18 de mayo- reemplaza una resolución dictada en 2001 que regula la forma en que se notifican las concentraciones económicas, como las fusiones y adquisiciones, ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), en función de la delegación otorgada a este organismo por la Secretaría de Comercio, autoridad de aplicación de la ley de Defensa de la Competencia 27.442.

Una de las mayores deficiencias históricas del régimen de notificación de concentraciones económicas en la Argentina es la duración de los trámites y por ello no es inusual que la revisión se extienda por varios años.

Frente a este panorama, por fortuna todavía la notificación se realiza con posterioridad al cierre de la operación (con lo cual no obstaculiza su concreción), pero de todas formas lo extendido del trámite deja a las partes con la incertidumbre de cómo reaccionará la autoridad y si pretenderá condicionar o incluso prohibir la operación ex post.

Una de las mayores deficiencias históricas del régimen de notificación de concentraciones económicas en la Argentina es la duración de los trámites

La nueva resolución regula esta cuestión estableciendo condiciones más estrictas para las partes notificantes: menores oportunidades de completar la información eventualmente incompleta de sus presentaciones y consecuencias más gravosas en caso de no cumplir con los pedidos de información de la autoridad. Esto puede abrir la posibilidad de dar por caduco el procedimiento, lo que abre la puerta a multas por notificación tardía, que pueden ser de más de $100 millones por día de demora. Sin embargo, no parece que se apliquen similares obligaciones a la CNDC, que todavía cuenta con la facultad de suspender el procedimiento por causales variadas.

Otro de los objetivos de la norma es dividir en forma más clara el tipo de información que será requerida, de acuerdo a la complejidad de la operación de concentración, recopilando la experiencia recogida por la CNDC en más de 20 años de control de concentraciones.

Lo extendido del trámite deja a las partes con la incertidumbre de cómo reaccionará la autoridad y si pretenderá condicionar o incluso prohibir la operación ex post

Nuevamente, atendiendo a la cuestión de los plazos contempla un nuevo procedimiento sumario para operaciones sencillas en cuanto a su efecto en el mercado (según el criterio que tendrá que definir la CNDC), que habrá que ver si cumple con el objetivo de celeridad porque de todas formas requiere de la presentación de un volumen de información importante.

Finalmente, como puntos curiosos de la nueva norma se destacan el pedido de información a las empresas sobre la existencia de programas de compliance (cuya utilidad en relación a la revisión de la concentración no queda clara) y la posibilidad para las partes de señalar, en las operaciones más complicadas, los beneficios que la operación podría tener sobre variables agregadas tales como la generación de empleo, ingresos, sustitución de importaciones, inversiones, cuidado del ambiente y políticas de género, cuestiones muy distintas a las que tradicionalmente son analizadas en el marco de procedimientos antitrust y que abre un interrogante sobre qué sucederá cuando entren en colisión los objetivos “tradicionales” de la ley, que apuntan a defender el consumidor, con estos otros conceptos.

Marcelo den Toom es socio a cargo del departamento de defensa de la competencia de Bomchil, firma de abogados full-service que este año celebra su 100° Aniversario

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