La reincidencia: un instituto que debe ser mantenido en el futuro Código Penal

El Poder Ejecutivo Nacional seleccionó a 11 expertos que tendrán como objetivo elaborar un proyecto de ley para reformar y actualizar el Código Penal de la Nación, a la vez que los distinguidos juristas designados han mantenido diversas reuniones en el Ministerio de Justicia en torno a la reforma. Nos permitimos, modestamente, sugerir que la reincidencia no debe ser erradicada de la futura compilación.

No hemos de analizar la evolución de los proyectos legislativos, los cuales, en su gran mayoría, han cobijado el instituto. A título de ejemplo, en el recordado anteproyecto del Código Penal elaborado por Soler, jurista criticado desde el abolicionismo por su idea de la inevitabilidad de la pena para que exista sociedad humana, la reincidencia es mirada con particular atención, ya que es tenida en cuenta, incluso por la condena dictada en el extranjero, por un delito superpuesto con la extradición.

La Corte Suprema de Justicia de La Nación sostuvo que el principio del "non bis in idem" prohíbe la no aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la condena anterior, entendida esta como dato objetivo y formal a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción penal (fallos 311:552).

En dos célebres plenarios, uno de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional  y otro, más moderno, emitido por el Tribunal de Casación de la provincia de Buenos Aires, afiliándose a la concepción dada por el más alto tribunal en los precedentes "Gómez Dávalos", "Valdez" y "L'Eveque", se amplificó la legalidad de la mayor severidad penitenciaria, ante la aparición de un segundo delito mediando encierro condenatorio en el primero.

La Corte Suprema de los Estados Unidos, en los casos "Pace vs. Albama, 106 U.S. 583″, "Leeper vs. Texas 139 U.S. 462" y "Moore vs. Misouri 159 U.S. 673", consideró legítimas la aplicación y la declaración de penas más severas a los reincidentes por la mayor responsabilidad de quien ha vuelto a delinquir en virtud de la ineficacia denotada en el primer tratamiento penitenciario.

Es cierto que desde la doctrina se le han asestado nutridos embates al instituto cuya validez y vigencia no nos cansamos de predicar. Es más que sabido que Raúl Zaffaroni, aun cuando se observa un giro sustancial en el tratamiento del tema toda vez que en la página de 344 del tomo V de su Tratado de Derecho Penal, parte general, publicado por la Editorial Ediar en el año 1983, exalta lo que hoy combate, al señalar que la reincidencia y el concurso real calificado agravan el hecho en razón de la mayor alarma social que provoca la conducta de quien ya ha sido advertido con una sentencia condenatoria, se ha manifestado como en mundos que se definen por oposición respecto a la construcción jurisprudencial actual. En una de las últimas ediciones de su tratado, ha derramado algunos argumentos denotando su encono y predicando su inconstitucionalidad: por violar el mínimo de racionalidad al imponer una pena que excede el marco de culpabilidad en el acto, por afectar la prohibición de doble punición y el principio de doble valoración.

Es más, el propio Zaffaroni, en soledad, volvió a judicializar su postura en torno al tema en oportunidad de desempeñarse como juez supremo y sufragar en la causa 10.154 "Álvarez Ordoñez, Rafael Luis", del 5 de febrero del 2013. Al analizar el alcance de su sufragio, Luis García razona que aquel presenta concepciones jurídicas en un contexto de retórica e inflamación propias de la militancia por una causa. Su lenguaje es inusual en las sentencias de la Corte. Las apelaciones a los riesgos del totalitarismo, las evocaciones al nazismo y al fascismo, y los embates a las concepciones peligrosistas del positivismo, predominantemente italiano, tienen carácter épico; concluye en una superposición del escenario judicial con una batalla en contra del instituto.

Nos recuerda Morgenstern que a Jorge Luis Borges la lectura y la relectura de Oscar Wilde, a través de los años, le hizo notar algo que sus panegiristas ni siquiera sospecharon: el hecho "comprobable y elemental" de que Wilde casi siempre tiene razón. Los penalistas argentinos sienten algo parecido por Zaffaroni, pero Zaffaroni no es Wilde. Los argumentos de autoridad sirven para la religión, donde se aceptan pontífices o profetas con verdades reveladas, pero no para la ciencia, donde hay expertos (no autoridades o iluminados) que deben suministrar argumentos racionales para imponer sus ideas y sus posiciones.

La asepsia nos convence de que Zaffaroni es, sin dudas, un jurista por demás formado e influyente en gran parte de este continente y que ha sido galardonado con innúmeros reconocimientos nacionales e internacionales. Varias generaciones, entre las que nos incluimos, se han formado al compás de sus tratados y sus manuales. No obstante esa indudable jerarquía, nos permitimos, en aras de enriquecer la ciencia con un pensamiento ajeno al carácter monolítico, que lleva a la opacidad de la cultura, articular apreciaciones independientes y, en algunas oportunidades, divorciadas de sus ensayos. Dicha concepción de las cosas se manifiesta de manera invertida al tratamiento que, desde hace tiempo, le brindamos a la reincidencia, que atesora en su retícula la adecuación constitucional.

No está demás señalar que la propia Corte Federal armonizó la tensión instalada en torno al tema al consagrar el precedente "Arévalo" (A.588 XLVI, resuelto el 27/3/2014). Allí, finalmente, reivindicó su doctrina inveterada que comulga con la adecuación del instituto con la Carta Federal. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), reunido en Gran Cámara en la causa "Vinter y otros c/ Reino Unido", según sentencia del 9/7/2013, atesoró la posibilidad de encerrar prolongadamente en tanto existe la obligación estatal de proteger al público de la existencia de individuos que conspiran contra la seguridad de la comunidad.

Ya en un trabajo realizado en coautoría y canalizado por intermedio de una revista jurídica en el año 2010, donde decididamente cobijábamos la constitucionalidad del instituto, en comunión con los innúmeros sufragios plasmados como juez de la provincia de Buenos Aires y del Poder Judicial de la Nación, habíamos dicho que es función de los representantes del pueblo y las provincias disecar las grandes líneas de las políticas que tienen como punto de arranque la represión del delito, al sostenimiento de la vigencia de la norma y apuntalar que en una comunidad los individuos que la componen se organicen de manera regular y armónica. El desprecio que denota aquel sujeto que ha sido debidamente expiado, sufriendo el correspondiente encierro propio del tratamiento penitenciario, es merecedor, sin duda, de una admonición más intensa que aquel delincuente primario que resulta novel en materia de delitos. Resultaría paradojal, y ahí nos encontraríamos con un desbalanceo normativo atentatorio contra el Estado de derecho, que un sujeto que muestra su desdoro por una sanción anterior tenga un tratamiento admonitorio similar de aquel a quien líneas arriba hemos calificado como novel.

Es que ya en los albores de nuestra ciencia Carrara había enseñado que, cuando el condenado, después de haber experimentado un sufrimiento efectivo, vuelve a delinquir, da una señal manifiesta de que desprecia ese sufrimiento y para él no es el freno suficiente esa suma de penas. En tal caso, sería inútil renovar contra él la misma pena, pues la presunción de la suficiencia relativa de la fuerza objetiva de ese castigo queda contradicha con ese delito.

Creemos que la difícil cruzada codificadora que han tomado para sí los destacados proyectistas designados debe contener los mandatos tradicionales pero debe incorporar, en su tránsito hacia la modernización, una visión de género, un anclaje necesario en la víctima, sin descuidar al imputado, macrocriminalidad, tratamiento de las personas jurídicas, ecología, delitos informáticos y tecnológicos, criminalidad financiera en toda su amplitud, a la vez que es preciso instalar un debate minucioso que supere el burdo y petiso escalón de un abordaje conjetural y que estudie, en toda su amplitud, la posibilidad de dar un enfoque menos laxo al otorgamiento de solturas anticipadas en algunos delitos contra la integridad sexual o contra la vida.

Nos recuerda Diana Cohen Agrest que Nino enseñaba que la selección anárquica del sistema penal, que existe, desde luego, puesto que el perno de la política criminal se dirige hacia los autores de obras toscas, con entrenamiento primitivo y visiblemente expuesto en el marco de las relaciones elementales, no invalida al sistema como tal. Si la selección arbitraria, junto con otros factores del sistema, son defectos de este, la solución no reside en deslegitimar el poder punitivo como tal, sino en corregir sus fallas. Una vez admitida la disfuncionalidad del sistema, las políticas deben encaminarse a subsanar las deficiencias. El profesor Donna proclama, en ese mismo andarivel, que no se debe caer en una teoría de Lombroso a la inversa; hay seres humanos incapaces de motivarse de acuerdo con la norma, sólo que, en vez de encerrarlos, como decía el médico italiano, debemos premiarlos, o por lo menos consentirles sus daños. Poco vale el papel de la víctima, aunque sea también marginada, la culpa se diluye en la historia.

En síntesis: debemos entre todos los actores del sistema articular los consensos, los diálogos necesarios y los intercambios de enfoques diversos en aras de elevar la calidad en la presentación del servicio de Justicia penal, pero jamás eliminar o erradicar el sistema debiendo, sin duda, mejorarse superlativamente las condiciones y el tratamiento penitenciario que se le brinda al condenado, no abdicándose del encierro, a fin de que la prisión sea resocializadora y no la usina de nuevos delitos. El delicado equilibrio de esas variables son premisas que se integran, se complementan, se fortalecen recíprocamente y son el sedimento necesario para el cumplimiento de los roles en una sociedad civilizada.

Finalizamos nuestro enfoque en cuanto a que el instituto de la reincidencia previsto en nuestro digesto represivo debe ser mantenido y, como alfa y omega de este, la supervivencia legislativa de su artículo 14 en cuanto prohíbe la libertad condicional a los reincidentes. Se debe, a consecuencia de estos, adecuar debidamente la legislación vinculada con la ejecución de la pena, poner especial énfasis en el género de delitos reseñados.

El autor es juez de Cámara por ante el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 4. Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales.