La sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha desestimado la medida cautelarísima solicitada por el despacho de abogados Statera Legal en la que se pretendía que se suspendiera la utilización de los resultados de la consulta pública en la decisión que debe tomar el Gobierno sobre la OPA que BBVA quiere lanzar sobre Banco Sabadell.
Así consta en un auto de la sala, adoptado por mayoría, pero que ha contado con el voto discrepante de uno de sus miembros, partidario de estimar la medida cautelar de suspensión. La mediada cautelarísima ahora desestimada había sido solicitada por el abogado del bufete, Ibor Fernandes Romero.
La sala de la Audiencia Nacional, en el parecer mayoritario y tras valorar determinadas cuestiones jurídicas que se desprendían de las alegaciones de Fernandes efectuadas al solicitar la medida cautelar, ha centrado la cuestión en lo que es el ámbito propio de las medidas cautelarísimas del artículo 135 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y ha denegado la medida ordenando que continúe la pieza de medidas cautelares ordinaria.
Para el tribunal, la suspensión de usar la consulta pública "carece no ya de especial urgencia, sino de virtualidad alguna", de cara a la competencia ya ejercitada por el propio ministro de Economía, conforme al artículo 60 de la Ley de Defensa de la Competencia, dentro de las competencias propias de la sala y que, demás, "no alcanzan a revisar futuribles actos del Consejo de Ministros, ni por tanto a suspenderlos o condicionarlos".
La resolución concluye que es el Consejo de Ministros el que ha de resolver, "pudiendo mantener, endurecer o suavizar", los compromisos planteados a la OPA por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) a principios de mayo, en una resolución "oportunamente motivada".
"Será dentro de dicha motivación donde habrá de verse en qué medida se utiliza el resultado de la consulta pública para construir las razones de interés general distintas de la defensa de la competencia en los márgenes del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia", prosigue la Audiencia Nacional.
Señala que podrá cuestionarse esa motivación, en su existencia y regularidad, en la "eventual impugnación jurisdiccional que se haga de dicho acuerdo del Consejo de Ministros como acto que ponga fin a la vía administrativa y cuyo conocimiento, incluido el de medidas cautelares, excede de las competencias de esta Sala de la Audiencia Nacional", puesto que es el Tribunal Supremo el encargado de revisar las decisiones del Consejos de Ministros, mientras que la Audiencia Nacional es el que evalúa los de los ministerios.
De hecho, en su auto, el tribunal recalca que de esta atribución de competencia se deriva la "inoperancia" de "los alegatos que se centran en aventurar una determinada utilización espuria de la consulta por parte del Consejo de Ministros".
El auto también indica que la petición de la medida, basándose en una "cuestionable vía de derecho", impactaría sobre el desarrollo de la tercera fase del análisis de la OPA, lo que "supone ya de por sí una grave perturbación de intereses generales y de particulares, en cuanto a que dicha operación de concentración sea resulta definitivamente en lo que concierne a lo dispuesto en el ámbito de competencia" y para que pueda pasar ya al marco del mercado de valores.
Sin embargo, la Audiencia Nacional, que prosigue el estudio del recurso que presentó el bufete el lunes 26 de mayo y de la pieza separada de medidas cautelares, indica que lo expuesto es sin perjuicio de la posibilidad de recurso frente a la resolución del Consejo de Ministros dictada en los márgenes de la Ley de Defensa de la Competencia.
RECURSO CONTRA LA CONSULTA
El pasado 26 de mayo, y un día antes de que el Ministerio de Economía decidiese elevar la decisión sobre la OPA de BBVA al Sabadell al Consejo de Ministros, el despacho Statera Legal, del que es socio Ibor Fernandes, presentó ante la Audiencia Nacional un recurso contencioso-administrativo contra la consulta pública realizada por Economía entre el 6 y el 16 de mayo para recabar opiniones sobre la afectación de la operación en cuestiones de interés general, distintas a la de la competencia.
La Audiencia Nacional aceptó tramitar el recursos, así como la petición de medidas cautelares que consistían en suspender la utilización de los resultados de la consulta en la decisión que el Gobierno debe tomar sobre la OPA. Esto abría un plazo de diez días para que la Administración presentase sus alegaciones.
Sin embargo, el pasado viernes, el despacho decidió elevar la petición de medidas a cautelarísimas, lo que reducía los plazos, con el objetivo de que el Gobierno pudiese utilizar los resultados de la consulta pública.
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