España y la gestación subrogada: qué dice la ley ahora que Italia condenará con cárcel a los que hagan esto en el extranjero

La controvertida ley aprobada por el Parlamento italiano ha dado la vuelta a Europa y al mundo. Los legisladores de Roma han convertido la gestación subrogada en un “delito universal”, lo que permitirá sancionar esta práctica incluso si se realiza fuera de Italia. La medida, impulsada por el partido de la primera ministra Giorgia Meloni, Hermanos de Italia, fue ratificada en el Senado con 84 votos a favor y 58 en contra, tras haber sido aprobada por la Cámara de Diputados en julio de 2023.

La legislación italiana ya castigaba la gestación subrogada desde 2004, imponiendo multas de entre 600.000 y un millón de euros y hasta dos años de cárcel a quienes participaran en el comercio de gametos o embriones, o en la subrogación de la maternidad. Sin embargo, el nuevo texto extiende estas sanciones a los ciudadanos italianos que recurran a esta práctica en el extranjero.

La prohibición de los vientres de alquiler es algo bastante consolidado en gran parte del continente: Francia, Alemania y España son algunos de los países que la han prohibido en todas sus formas posibles, mientras que en Irlanda, Países Bajos, Bélgica y la República Checa no se reconoce la paternidad de los padres por gestación subrogada. Pese a ello, muchos terminan por ver reconocida la patria potestad sobre estos menores.

¿Qué dice la ley española?

En España la gestación subrogada viene regulada por la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida. Según establece su artículo 10, “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Este apartado niega por tanto cualquier legalidad a la gestación subrogada. La filiación de los niños que nazcan por estas técnicas “será determinada por el parto”, es decir, se reconocerá como tutores legales a los padres biológicos. Así, en caso de llevar a cabo un embarazo subrogado en España, se asignaría legalmente la maternidad a la mujer que ha dado a luz. El padre biológico podría reclamar también esa filiación, tal y como marca el artículo 10.3.

Los que acuden a esta práctica pueden ser sancionados de forma penal: el Código Penal establece en su artículo 221 que “los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años”. Se impone la misma sanción a “la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero”. España prohíbe igualmente la publicidad de la gestación por sustitución desde la aprobación de la reforma de la ley del aborto.

La pelea judicial: Europa falla a favor de los padres

La prohibición de la ley española no evita que muchos elijan acudir a los vientres de alquiler: entre 2010 y 2020 se registraron en el país más de 2.520 bebés nacidos por esta práctica en el extranjero. Esto termina por plantear un problema judicial en los tribunales y, pese a lo que marcen las normas escritas, la jurisprudencia suele establecer lo contrario.

Muchas de las reclamaciones en este sentido terminan en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que tiene a fallar en el mejor interés por el menor. Son varias las condenas que han seguido esta lógica, pero en el año 2019, este Alto Tribunal emitió por primera vez una opinión consultiva no vinculante en la que instó a los Estados a reconocer el vínculo legal entre la “madre de intención”, es decir, la madre no biológica, y el menor nacido en un proceso de gestación subrogada. El Tribunal de Estrasburgo pone por encima el “interés superior del menor” y subraya que “la imposibilidad general y absoluta de obtener un reconocimiento de la relación entre un niño nacido mediante subrogación en el extranjero y la madre de intención” tiene un “impacto negativo” sobre el menor. Para solucionar este conflicto, sugiere acudir a la adopción como vía legal.

El ordenamiento jurídico español ha llegado más lejos: el Tribunal Supremo (TS) autorizo el pasado mes de septiembre a los padres de un niño nacido por gestación subrogada a modificar en el Registro Civil el lugar de nacimiento en el extranjero por el del domicilio familiar en España, al igual que se permite en los casos de adopciones internacionales.