El “insider trading” en el Proyecto de Código Penal del 2025

La decisión de iniciar actuaciones sumarias en aras de acreditar la presunta calidad de insider trading del director de Celulosa Argentina, vuelve a poner en el centro del debate no solo un tema clave para cualquier economía moderna - como es la transparencia en el mercado de capitales- sino, también, el anclaje que ha tenido en el Proyecto de Código Penal del año 2025. Básicamente, se atribuye al citado directivo que, por su calidad de tal, conocía la evolución negativa del giro comercial de la persona jurídica y, en función de ello, se desprendió de gran parte del paquete accionario.

Si bien hemos abordado con mayor profundidad la anatomía y fisiología del instituto en trato, con el espacio propio de esta columna, nos apresuramos a señalar que la información privilegiada es aquella “relevante o no material” y “no publicada” relacionada con una sociedad sometida al régimen de la oferta pública, por parte de aquél que compra o vende valores de dicha emisora en el mercado de capitales. Por “relevante” o “material”, se quiere decir que se trata de información que, si fuera dada a conocer al público, afectaría el precio de los valores, o al menos, sería un factor importante a considerar por parte de los inversores.

Para la Comisión Nacional de Valores, la información privilegiada debe poseer tres características:

• concreta: esto es, la referida a un hecho o situación determinada, no basta que se trate de circunstancias generales o hechos inciertos.
• aún no publicada: se trata de información destinada a ser pública, pero que al momento de su utilización del “insider” no ha sido divulgada.

• susceptible de modificar la cotización de valores negociables, ya sea por referirse a ellos, a la emisora o a circunstancias ajenas a ambos con incidencia directa.

Villegas y Villegas - luego de analizar las cuatro teorías que justifican la prohibición legal de la figura- señalan que en el marco de la legislación nacional el “insider trading” es el director, gerente, o accionista de una sociedad, o de su controlante, que venden o compran títulos de una sociedad en función de una posición ventajosa que se da en función de la inmediatez con aquella en razón de la profesión o cargo; estos individuos incumplen su obligación de brindar información sobre hechos relevantes a los mercados o a la Comisión Nacional de Valores utilizándola en beneficio propio afectando o pudiendo afectar, de este modo, la transparencia del régimen de oferta pública.

La actividad de las bolsas de comercio descansa en la confianza; la transparencia del sistema es el punto de partida básico para que los acumuladores de excedentes y los inversores, privados o institucionales, que desean confiar flujos líquidos al sistema, encuentren un marco normativo de actuación que se ajuste a cánones de una refinada transparencia.

La información es la “sólida roca” sobre la que se apoyan los mercados los cuales son absolutamente permeables a oscilaciones de diferente entidad; la actividad del "insider trading" no guarda una relación simbiótica con los simples rumores, datos aleatorios generales, euforia o depresión propia de determinados momentos en la vida volátil de las finanzas; por el contrario, lucra o negocia - a la alza o a la baja- conociendo circunstancias en función de su cargo que florece en una asimetría respecto del público en general.

Romero Villanueva ha reivindicado la intervención penal en el mercado de valores cuando se actúa con información privilegiada. Dice el jurista que la protección es desdoblada; por una parte, cobija a la economía en su conjunto; por la otra, al universo de oferentes que concurren hacia esa suma de libertades individuales que es el mercado y que deben conocer, en un pie de igualdad, la evolución de los títulos valores.

En igual sentido se expresan Cúneo Libarona y Garrido - en sintonía con Buompadre, aunque en trabajos diversos - para quienes la punición abarca la necesidad de tutelar un bien macrosocial como es el el orden financiero y el mercado de valores; se castiga pues el quebrantamiento de los deberes de confianza y el empleo de noticias reservadas que generan asimetrías informativas.

Los tribunales de los Estados Unidos han posado su mirada sobre la cuestión; en el caso SEC v. Texas Gulf Sulphur Co. (1968) estableció que cualquier persona con información relevante y no pública debe abstenerse de operar o divulgarla antes de hacerla pública; en Chiarella v. United States (1980) introdujo la idea del deber fiduciario como fundamento de la prohibición; no toda posesión de información privilegiada genera responsabilidad, sino aquella vinculada a un deber de lealtad. A su hora, en Dirks v. SEC (1983): definió la responsabilidad del “tipper” y del “tippee” cuando la información se transmite a terceros. Finalmente, en United States v. O’Hagan (1997), consolidó la teoría de la “misappropriation”, sancionando el uso indebido de información obtenida en violación de un deber de confianza jurídico.

Si bien la ley 26733 - publicada en el boletín oficial el 28/12/2012 - ya había incorporado el extremo en trato, lo cierto es que el Proyecto de Código Penal del año 2025, en sus artículos 568, 569 y 570 regula el suministro de información privilegiada, su recepción o utilización anclando agravantes.

La codificación anunciada por el primer magistrado frente a una sede penitenciaria, difiere de la elaborada por la Comisión designada por el Sr. Ministro de Justicia, de la cual hemos tenido el honor de haber sido asesora y proyectista, respectivamente.

Solo basta mencionar que ya en el ámbito ministerial se elevó el articulado originario; el elaborado por la comisión posee 540 artículos; el sucedáneo anida 902 artículos. Como también hemos dicho en más de una oportunidad, la labor de la comisión ha concluido; pero lo que no ha culminado es la necesidad de disecar un prisma de modernidad al instrumento de control social más intenso que posee el Estado.

Se podrá coincidir o disentir respecto del volumen, espesor, extensión del articulado o el incremento de penas, pero lo que queda en claro es que la labor estrictamente técnica de la comisión fue definida como dos mundos que se definen por oposición respecto de una codificación final o concluyente.

Por el contrario, a más de cuatro décadas de la saludable recuperación democrática, se impone señalar que deben ser los órganos de la constitución los encargados de disecar, en definitiva, qué tipo de legislación criminal se desea. La ampliación ministerial y las sucesivas incorporaciones o descartes que puedan efectuarse en sede parlamentaria responde al juego propio de la democracia apuntalando un proyecto de república que a todos nos convoca.

En “Las versiones homéricas” Borges ya anunciaba que no existe una versión acabada de texto definitivo o absoluto puesto que subyacen la multiplicidad de versiones, la literatura es una red infinita de reescrituras que se atenaza, a su vez, con la relatividad del concepto de autor.

Finalizamos pues con la expectativa que, dentro de la variedad apuntada, los órganos constitucionales encargados de delinear la política criminal arriben al consenso debido brindándole a la sociedad la codificación penal que se merece.