Indemnizaciones laborales: ¿conviene ser gerente o director de una empresa?

Mediante el DNU 413/2021, se extendió la doble indemnización por despido hasta el 31 de diciembre de 2021, y a los efectos de establecer el cálculo de la compensación definitiva, el monto correspondiente a la duplicación no podrá exceder, en ningún caso, la suma de $500.000. En ciertos casos estarían alcanzadas por el Impuesto a las Ganancias.

Sin embargo, avalado por la emergencia pública en materia sanitaria y declarada por la Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva (27.541); el Poder Ejecutivo viene prorrogando la prohibición de efectuar despidos sin justa causa -sean de mutuo acuerdo o retiro voluntario - y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor.

Con la reforma tributaria del 2017; se estableció que las indemnizaciones que percibieran los ejecutivos y directivos de empresas sean públicas o privadas estarían alcanzadas por el Impuesto a las Ganancias, en tanto y en cuanto no superen los montos de indemnización mínimos.

Ahora bien, se plantean diversas cuestiones: por un lado, el decreto reglamentario 976 de 2018, al igual que la ley se vinculan con la aptitud socioeconómica del sujeto para contribuir al pago de impuestos -conocido con el nombre técnico de capacidad contributiva-; produciendo una discriminación por el solo hecho de ocupar un cargo en una empresa.

Para comprender el párrafo anterior, la mencionada reglamentación aclara que se trata de cargos en directorios, consejos, juntas, comisiones ejecutivas o de dirección, órganos societarios asimilables o posiciones gerenciales que involucren la toma de decisiones o la ejecución de políticas y directivas adoptadas por los accionistas, socios u órganos mencionados previamente.

Además, deben cumplirse 2 requisitos: desempeño del cargo en los 12 meses anteriores a la desvinculación y el sueldo bruto del sujeto desvinculado sea superior a $480.000 (equivale a 15 veces el Salario Mínimo Vital y Móvil al momento del cese laboral).

Por otro lado, el lector puede preguntarse el por qué la aclaración que el cargo sea en una empresa; y para ello hay que remitirse a la Ley de Ganancias. En la misma, se menciona como “sujeto no empresa”, a aquellas que no sean propiamente sociedades comerciales; como ser asociaciones, fundaciones, entidades religiosas, universidades; o bien organismos estatales que no sean empresas, como la AFIP o la Anses, por mencionar algunos. De esto se concluye, que las indemnizaciones de estos directivos no estarían alcanzadas.

Sin embargo, mediante la Circular (AFIP) 4/2021, publicada en Boletín Oficial el pasado 18 de octubre; cuyo fin es meramente aclarar la posición del fisco respecto de un tema de forma operativa se menciona que el Régimen de Retención de Ganancias:

1. Las indemnizaciones o gratificaciones abonadas con motivo de la desvinculación laboral, a empleados que no se desempeñen en cargos directivos y ejecutivos de empresas públicas y privadas, quedan excluidos de esta retención.

2. Si se desempeñen en cargos directivos y ejecutivos de empresas públicas y privadas, se encuentran gravadas por el tributo en el monto que exceda el equivalente a 15 veces el Salario Mínimo Vital y Móvil al momento del cese laboral ($480.000 de sueldo bruto).

3. Las vacaciones no gozadas, sueldo anual complementario, bonificaciones convencionales, indemnización por preaviso, sueldos atrasados, entre otros, se encuentran alcanzadas por el gravamen y sometidas al régimen de retención.

Esta interpretación no se adecúa a lo que viene ordenando la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los diferentes fallos en los cuales se expidió sobre el tema, especialmente en la conocida causa: “Negri, Fernando Horacio -sentencia: 15/7/2014″. Allí la CSJN estableció que estas indemnizaciones no estaban alcanzadas por el gravamen por carecer de periodicidad y permanencia.

Definición de Ganancias

Observando la definición de Ganancias, se consideran como tal los rendimientos, rentas, enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación.

Por lo tanto, para que un concepto sea considerado un beneficio imponible debe necesariamente reunir los siguientes requisitos:

1. Que tenga cierta recurrencia, es decir, que exista periodicidad en la frecuencia del ingreso.

2. Permanencia en la fuente que lo produce. Es decir que la fuente de origen de esos ingresos no se agote con el pago de la suma que se grava.

3. Habilitación: está medida con relación a la aptitud de la fuente para seguir midiendo ingresos.

Como bien sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación las indemnizaciones por despido carecen de periodicidad y permanencia de la fuente; por lo que no sería correcto aplicar la circular del organismo de recaudación; independientemente del sujeto desvinculado laboralmente.

Pues bien, en sentido opuesto; no hay que olvidar que es el empleador quien debe retener el impuesto y que si no lo hace se convierte en responsable solidario por su falta de actuación; es decir que debe el empleador abonar aquellas sumas que no haya retenido al empleado.

En consecuencia, se presentarán situaciones donde el empleado considera que no encuadra en la disposición o que la misma vulnera el concepto de fuente en Impuesto a las Ganancias y/o el principio de igualdad y/o el principio de legalidad, pero sufrirá igualmente la retención del empleador. Ocurrido este hecho, solamente le quedará al empleado, iniciar una acción de repetición que consiste en reclamar a la Administración Tributaria la restitución de pagos indebidos o en exceso efectuados por cualquier concepto tributario.

Denegada la repetición, dentro de los 15 días, el empleado tiene la opción de interponer el recurso de reconsideración -la misma autoridad que fallo en contra, debe revisar nuevamente el caso- ante el Superior u optar por apelar al Tribunal Fiscal de la Nación o interponer demanda contenciosa ante la Justicia Nacional de Primera Instancia.

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