Odebrecht y la nulidad de sus contratos administrativos

El caso Odebrecht instaló en Iberoamérica y Argentina dilemas jurídicos, económicos, políticos y éticos. Los directivos que sobornaron comprometieron, en el acuerdo de Estados Unidos, aportar datos en cada país para abonar allí a cada Estado los montos de tales sobornos o bien duplicarlos, más los beneficios, según los casos. Así se elude en este trámite que los sobornados devuelvan lo cobrado ilegalmente.

En la Argentina abrió la discusión sobre si la delación premiada es posible, si la jurisdicción brasileña sería la única para juzgar en aquel país y si quien sobornó puede pagar para quedar impune. No resulta posible en nuestro país la delación premiada. En especial, si quien sobornó puede pagar para quedar impune resulta un dilema constitucional y ético de los valores del Derecho.

¿Cualquier ciudadano de a pie podría ofrecer pagar para quedar impune o morigerar la pena? El propio reconocimiento empresario de haber abonado sobornos o cohecho para acceder a los contratos en vías de ejecución prueba que el interesado conoció el vicio y, lo que es más grave aún, lo generó por su conducta dolosa.

La ley argentina prevé que no podrá invocar derecho subjetivo regular alguno frente a la administración y en torno a los contratos en ejecución, pues quien generó el vicio a sabiendas de que pagó sobornos violentó los principios éticos básicos y de buena fe sobre la transparencia y los elementos esenciales del acto administrativo para que resulte válido. Configuró un caso de invalidez insubsanable y absoluta, pues la "voluntad de la administración resultó excluida por dolo, con hechos o antecedentes falsos, con violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado" (artículo 14, decreto ley 19549/72 de procedimiento administrativo).

La administración nacional está encerrada, pues la ley es precisa. Es clara la nulidad administrativa de los contratos adjudicados y la intención de continuar la ejecución de estos aun si la Justicia penal pretendiera, de casi imposible concreción, liberar de la investigación de los hechos o la imputación a los denunciados por la promesa de devolución de los montos pagados en concepto de sobornos y de los beneficios obtenidos derivados de los contratos irregulares

El derecho penal resuelve intereses jurídicos tutelados distintos a los del derecho administrativo, que debe atender el interés general, gastar los recursos aportados por los ciudadanos de manera correcta y transparente. El derecho, en cuanto orden social justo, será puesto a prueba cuando se avance en la pretensión de intentar eliminar la imputación o morigerar pena por medio de pago.

El principio de transparencia rige en los procedimientos (artículo 3, decreto 1.023, inciso c) y según artículo 10: "Será causal determinado de rechazo sin más trámite de la propuesta u oferta en cualquier estado de la licitación o de la rescisión de pleno derecho del contrato de dar u ofrecer cualquier dádiva. a) Funcionarios o empleados públicos con competencia referida a una licitación o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. b) Por hacer valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que estos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. c) Cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que estos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones. Las consecuencias de estas conductas ilícitas se producirán aun cuando se hubiesen consumado en grado de tentativa".

El artículo 14 determina: "Los funcionarios que autoricen, aprueben o gestionen contrataciones serán responsables por los daños que por su dolo, culpa o negligencia causaren al Estado nacional con motivo de las mismas". El derecho argentino, sabiamente, ha previsto la resolución de este caso con la nulidad de los contratos emanados dolosamente.

El autor es presidente de la Unión Iberoamericana de Colegios de Abogados (UIBA).