La Justicia anula la sentencia que otorgaba la custodia a una madre al determinar que el menor reside habitualmente en Marruecos

La Audiencia Provincial de Málaga anuló la sentencia que había atribuido la custodia de un niño a su madre en España al determinar que el menor tiene su residencia habitual en Tánger, Marruecos, y que, por ese motivo, los tribunales españoles carecen de competencia para resolver el conflicto.

La decisión, firmada el 9 de junio de 2026 por la Sección Sexta de la Audiencia, revocó el fallo emitido en octubre de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Marbella. El tribunal declaró la nulidad de las actuaciones iniciadas en España por la madre, Bibiana, contra el padre, Maximo, en relación con la guarda y custodia de su hijo, Justino, de seis años.

La causa se centró en definir qué país debe intervenir en la disputa. La madre sostuvo que el niño residía con ella en España, mientras que el padre afirmó que tanto ella como el menor vivían desde hacía años en Marruecos y que la vivienda familiar en Marbella funcionaba como una segunda residencia.

La Audiencia consideró acreditado que el menor vivía la mayor parte del tiempo en Marruecos. El elemento central fueron los recibos y certificados del colegio de la Agencia para la Enseñanza Francesa en el Extranjero (AEFE), situado en Tánger, que registraban la asistencia del niño desde 2021.

La residencia del menor

Según la resolución, “desde 2021 el menor está escolarizado en Tánger”. Los jueces también tuvieron en cuenta certificados policiales de entradas y salidas del país, que reflejaban una presencia limitada del niño en España. En 2022, el menor pasó en territorio español los dos meses de verano y otros 38 días durante el resto del año. En 2023, además de julio y agosto, estuvo 28 días adicionales. Para la sala, esos períodos no demostraban que España fuera el centro de su vida cotidiana.

La madre había presentado contratos de alquiler en Málaga para sostener que el niño tenía su residencia efectiva en esa ciudad. El tribunal concluyó que esos documentos no probaban una permanencia estable y que podían corresponder a estancias por vacaciones o motivos laborales.

También valoró que Bibiana no aportó pruebas de actividad económica, declaraciones tributarias, propiedades o cuentas bancarias en España. A criterio de los magistrados, esos datos reforzaban la conclusión de que el núcleo de vida de la familia estaba en Marruecos. Bibiana, abogada y de nacionalidad marroquí, inició el proceso en 2023. Solicitó que la guarda y custodia del niño, junto con las decisiones administrativas vinculadas a su vida cotidiana, quedaran bajo su responsabilidad.

Además, reclamó una pensión alimenticia de 5.000 euros mensuales y propuso que los gastos extraordinarios del menor se distribuyeran en un 70% a cargo del padre y un 30% a cargo de ella. En su planteo sostuvo que afrontaba sola los costos de manutención y escolaridad.

Maximo respondió que la madre y el niño tenían domicilio en Tánger. Presentó documentación escolar y constancias policiales para demostrarlo. También señaló que existía un procedimiento paralelo en Marruecos para definir las medidas relativas a la relación entre padres e hijo, por lo que entendía que el asunto debía resolverse allí.

La Fiscalía respaldó inicialmente la competencia de los tribunales españoles. Esa posición fue aceptada por el juzgado de Marbella, que había dictado la sentencia anulada. La Audiencia Provincial modificó ese criterio tras revisar el conjunto de pruebas incorporadas al expediente.

La defensa de la madre alegó que el niño mantenía vínculos familiares y escolares en Málaga. Los jueces descartaron esa afirmación al señalar que un instituto de la ciudad confirmó que el menor “nunca ha estado matriculado ni ha asistido” a ese centro.

La competencia judicial

La resolución examinó un episodio incluido en la demanda sobre el cumpleaños del menor, celebrado en junio de 2023. Bibiana había situado el festejo en España, pero la Audiencia entendió que los datos del expediente apuntaban a Marruecos.

El tribunal señaló que el padre no podía abandonar ese país desde julio de 2022 y que los niños presentes en la celebración eran compañeros del colegio de Tánger. Para los magistrados, ese hecho contradecía la versión de que la vida social y escolar del menor se desarrollaba de forma principal en Málaga.

La sala también descartó que la nacionalidad española del niño, los procesos previos por filiación o las autorizaciones de viaje pudieran modificar la decisión. La competencia, recordó, depende de la “residencia habitual” del menor, no de su pasaporte, lugar de nacimiento o de la existencia de actuaciones judiciales anteriores.

España y Marruecos forman parte del Convenio de La Haya en materia de protección de menores. La Ley Orgánica del Poder Judicial española establece que los tribunales pueden intervenir en este tipo de causas cuando el niño tiene su residencia habitual en España.

La sentencia definió ese concepto como una noción propia del derecho internacional privado, que debe interpretarse de acuerdo con el contexto y con el objetivo de proteger el interés superior del menor. Para la Audiencia, la presencia del niño en España era “meramente ocasional”. La madre había pedido que se aplicara el denominado foro de necesidad, una vía excepcional que permite la actuación de los tribunales españoles cuando no existe otra jurisdicción disponible para proteger derechos esenciales.

Los magistrados rechazaron ese argumento porque la justicia marroquí no se negó a intervenir sobre el fondo del conflicto. Según el fallo, el proceso abierto en Marruecos permanecía disponible para analizar las medidas relativas al niño y, por tanto, no existía una situación de desprotección ni una necesidad absoluta de acudir a España.

La Audiencia ordenó la nulidad de todas las actuaciones realizadas en Marbella dentro del proceso de custodia. También impuso a la madre las costas de la primera instancia, aunque no estableció costas en la apelación. La resolución podía ser recurrida ante el Tribunal Supremo de España mediante un recurso de casación o uno extraordinario por infracción procesal, dentro de un plazo de 20 días.