Con demandas tumbarían el impuesto al plástico que estableció la reforma tributaria del Gobierno Petro

La reforma tributaria sancionada por el presidente Gustavo Petro en diciembre del 2022 incluyó dentro de sus medidas el impuesto a los plásticos de un solo uso. Este, que equivale a una tarifa de 0,00005 unidades de valor tributario (UVT), que representan $2, se estableció con el propósito de reducir la utilización de estos materiales como solución a las externalidades negativas en el ambiente.

A pesar de su intención, el tributo despertó cuestionamientos desde diferentes sectores de la sociedad, debido a la ambigüedad de su formulación como impuesto.

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En este debate, tanto empresas productoras como ciudadanos del común, e incluso el Ministerio Público en cabeza de la Procuraduría, solicitaron a la Corte Constitucional su retiro al considerarlo inconveniente y contraproducente. A la fecha, se presentaron diversas demandas que alegan por la falta de claridad de la ley para definir los elementos esenciales, una cuestión que hace imposible determinar cómo debe aplicarse.

Las demandas ponen de manifiesto que el impuesto infringe al menos ocho artículos de la Constitución Política de Colombia (CPC), ya que la manera en que está concebido desnaturaliza el objetivo de la medida y podría terminar incentivando el uso de materiales que afectan en mayor grado el medio ambiente.

Qué dice la ley y por qué lo consideran inconstitucional

Exactamente, la reforma tributaria del 2022 creó el impuesto nacional para los plásticos de un solo uso utilizados para empacar, envasar o embalar bienes, los cuales gravan al productor o importador del empaque, embalaje o envase. La ley determina que la actividad que causa el impuesto es la “venta, el retiro para consumo propio o la importación para consumo propio” de estos productos.

Sin embargo, lo que alegan desde distintos sectores es que existe una contradicción en quién debe pagar el impuesto (sujeto pasivo) y la actividad que lo causa (hecho generador), ambos elementos esenciales de un impuesto, debido a que se presentan incongruencias sobre si el impuesto debe pagarlo el productor del empaque, la persona que utiliza el empaque para almacenar un determinado producto o el consumidor que adquiere ese empaque para consumo propio.

Sobre esto, el docente investigador y especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia Carlos Gechem afirmó que existe un principio constitucional en Colombia que se llama certeza tributaria. Según él, hoy en día ese principio está ausente, porque los artículos 31 y 32 de la ley definen de manera no sólo ambigua, sino contradictoria, sobre quién debe pagar el impuesto y los motivos del tributo.

Así las cosas, aunque la Dian emitió conceptos de interpretación y aseguró que son los productores de los empaques los que deben hacerse cargo del gravamen, la norma tal cual como está establecida abre espacio para dudas sobre la persona y la actividad específica que causan el impuesto.

Para el abogado César Cermeño, director de la Especialización en Tributación de la Universidad de los Andes, a pesar de estos esfuerzos por aclarar y subsanar los defectos de la norma, los conceptos de interpretación de la Dian terminaron por complicar aún más su interpretación.

Estas dudas y contradicciones son la fuente del reclamo de los demandantes para quienes la norma desconoce los principios de legalidad, confianza legítima, certeza y seguridad jurídica declaradas por la Constitución Política en materia tributaria.

De igual forma, Cermeño advirtió que como están las cosas en este momento, después de leer la norma el contribuyente no sabrá quién es el sujeto pasivo del impuesto, y después de leer la norma a las luz de los conceptos de la Dian, el contribuyente no tendrá claro no solo quién es el sujeto pasivo, sino además cuál es el hecho generador, la relación de este con la causación del tributo y no tendrá claro si debe pagar el impuesto y luego pedir su devolución o si la mejor decisión es no pagarlo hasta que se cumpla el hecho generador.

Este nivel de confusión desatado alrededor del impuesto deberá ser resuelto ahora por la Corte Constitucional. En ese sentido, para el abogado Carlos Gechem, el alto tribunal deberá decidir no sobre la interpretación adecuada del impuesto, sino sobre su existencia misma.

Anotó que, en este caso en particular, en su opinión, la Corte no podría hacer nada diferente a declarar inexequible este artículo.

Desigualdad de condiciones

En medio de la discusión y los argumentos de inconstitucionalidad, se suman reclamos sobre la infracción al derecho a la igualdad, pues tal y como está planteado el impuesto, aseguran los demandantes, quienes sean considerados responsables de este estarán en una desventaja desproporcionada e injustificada frente a quienes no.

Al respecto, Cermeño anotó que el impuesto no incluye a otros productos que son comparables en el uso y en el daño que hacen a los ecosistemas, como puede ser el caso de cartones o aluminio. Agregó que esto vulnera el derecho de igualdad entre productores de plásticos y productores de otros productos igualmente contaminantes.

Lamentó que la redacción del impuesto afecta también la igualdad de condiciones entre los productores nacionales y los importadores.

Esta situación es otra queja contra el impuesto, que ha tenido eco entre los expertos en materia ambiental, porque no hay evidencia de que gravando el plástico realmente haya un beneficio sustancial al medio ambiente, y que los materiales sustitutos no lo vayan a afectar más.

Incluso, el objetivo principal del impuesto podría no cumplirse por completo al gravar únicamente al productor o importador de los plásticos de un solo uso, ya que dejaría por fuera a los exportadores y otros fabricantes de otros materiales que no estarían dentro de la ley y que, de igual manera, contribuirían a generar presión sobre el ambiente.