Inconstitucionalidad de la detracción de coparticipación a la Ciudad por decreto

La “coparticipación federal de impuestos” es un convenio entre la Nación y las provincias, y entre estas entre sí, ratificado en una ley nacional, por el cual aquellas renuncian a crear cierto tipo de tributos, por ejemplo a las ganancias y al consumo, y delegan su regulación y recaudación al Estado Nacional, obteniendo a cambio un porcentaje del total recaudado o “masa coparticipable”.

La última ley-convenio de coparticipación (23.548 de 1988) fija un reparto primario entre la Nación y provincias, y establece los porcentajes que corresponden a cada una de estas. Por caro, provincia de Buenos Aires, un 19,93%, y Córdoba, 9,22%.

En relación a la Ciudad de Buenos Aires, su status jurídico de entonces era el de un municipio federal –un apéndice del Estado Nacional-, pero a pesar de eso la propia ley establecía que se le debía otorgar un porcentaje fijo, que obviamente era aprobado por decreto del Presidente, a quien correspondía la Jefatura directa de la Capital Federal antes de 1994. Así fue como el Poder Ejecutivo Nacional fue fijando por decreto -“quitando” de la parte que le corresponde a la Nación- el porcentaje destinado a la entonces “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”.

La reforma constitucional de 1994 introdujo dos cambios que modifican profundamente ese panorama. En primer lugar, el artículo 129 creó un estado nuevo en el elenco del régimen federal: la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, independiente del Estado Nacional. Dejó de ser su “municipio” (que se extinguió), dando lugar a un nuevo estado local, con jerarquía constitucional equivalente a las de las provincias.

Como correlato de ello, el Artículo 75.2 incorpora a la Ciudad de Buenos Aires a la “coparticipación”, la cual, por otra parte, constitucionaliza. Dice allí entonces que los impuestos nacionales son coparticipables, y que para ello se requiere “una ley convenio”, que prevea “la distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre estas”, en relación con sus competencias y servicios, con un criterio equitativo y solidario de reparto. La disposición agrega que no puede existir transferencia de servicios de la Nación a las provincias o a la Ciudad sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso y por la jurisdicción respectiva.

Una disposición complementaria de la Constitución añade que un nuevo régimen de coparticipación, adaptado a los nuevos estándares, debía sancionarse antes de finalizar el año 1996, mandato que lleva 24 vergonzosos años de demora, pero que determinó la caducidad de todo lo anterior y la adaptación del régimen vigente desde 1988 por vía de la jurisprudencia de la Corte Suprema y disposiciones de algunos pactos fiscales celebrados en las últimas dos décadas, en particular el aprobado a fines de 2017, que eliminó algunas “asignaciones especiales” de los impuestos coparticipables que restaban recursos al total a repartir.

Con las reformas de 1994, la facultad presidencial para fijar por decreto el porcentaje de coparticipación de la Ciudad de Buenos Aires quedó implícitamente derogada y carece de sentido hoy, no siendo ya la Ciudad una dependencia sujeta a su jefatura, sino un estado autónomo que concurre en igualdad de prerrogativas al sistema de coparticipación.

Por ende, el porcentaje de la Ciudad ya no puede ser fijado unilateralmente por el Poder Ejecutivo: se requiere, como mínimo, un acuerdo entre la Ciudad y el gobierno nacional y su posterior ratificación por una ley local y una ley del Congreso de la Nación.

Por ende, el decreto anunciado por el Presidente Alberto Fernández por el cual se disminuiría el porcentaje de la Ciudad para destinarlo a la Provincia de Buenos Aires, es doblemente inconstitucional: el Presidente carece de esa potestad, y además se acrecienta la participación de una provincia sin el consentimiento de las demás en la forma de “ley-convenio” que impone el art, 75.2 de la Constitución. Igual tacha merece el decreto de 2016 por el cual el ex Presidente Macri incrementó el porcentaje, aunque se fundamentara en la obligación de acompañar con recursos el traspaso de competencias de la Policía Federal al gobierno de la Ciudad.

La Corte Suprema ha remarcado, en causas recientes, la necesidad de que toda medida que directa o indirectamente altere el esquema de coparticipación debe ser refrendada por las jurisdicciones, como un todo armónico y multilateral que no puede ser desarticulado por partes y unilateralmente por la Nación. Además, cualquiera de esas medidas debe ser tratada en el Congreso de la Nación, como derivación del principio de legalidad en materia de finanzas públicas y tributaria: el origen y el destino de los recursos públicos debe ser ampliamente debatido por la sociedad en las vías parlamentarias.

En tal sentido, un decreto presidencial, no sólo sería inconstitucional por las razones explicadas, sino que además dejaría al margen la voz de la población de la Ciudad –que es la que resulta en definitiva afectada- y la de las provincias, en cuanto pudieran sentirse discriminadas por el destino anunciado –las arcas de la Provincia de Buenos Aires- para la detracción que tendría la Ciudad de Buenos Aires.

* El autor es profesor adjunto regular de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires (UBA)