Europa puede corregir a la Hacienda española: ¿Una empresa también comete fraude fiscal si uno de sus proveedores defrauda el IVA?

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) puede enmendar la plana a la Hacienda española. La Audiencia Nacional acaba de estimar un recurso planteado por el ex consejero delegado de ‘Oro Direct’, una empresa ya disuelta pero que en 2012, por ejemplo, llegó a facturar 1.200 millones de euros, y estudiará si eleva a Europa una cuestión prejudicial sobre lo que se denomina ‘la teoría del conocimiento’, que sitúa parte de la responsabilidad sobre el control del fraude a una empresa respecto a sus proveedores. Esta teoría establece que la Agencia Tributaria puede acusar de delito fiscal a un empresario si este “sabía o debía haber sabido” que sus proveedores han defraudado el IVA.

Para contextualizar este asunto hay que remontarse a febrero de 2014, cuando la Policía Nacional y la Agencia Tributaria hacían pública una gran operación contra el blanqueo de capitales y fraude fiscal en la que estaban implicadas varias firmas dedicadas a la compraventa de metales preciosos, ‘Oro Direct’ entre ellas. Dada la magnitud del caso, el Tribunal Supremo decidió a finales de 2016 que la investigación de lo que ya se conocía como ‘trama del oro’ pasara al Juzgado Central de Instrucción Número 2 de la Audiencia Nacional (se había iniciado en un juzgado de Valencia), debido a que había ramificaciones por toda España e incluso en el extranjero. ‘Oro Direct’ estuvo en siete piezas abiertas por la Audiencia, pero seis de ellas se cerraron entre 2020 y 2022 porque ‘Oro Direct’ no había cometido ninguna irregularidad. En la que queda abierta solo sigue investigado su principal directivo, no la compañía.

En la pieza que se sigue instruyendo se dirime si este directivo pagó correctamente el IVA en sus operaciones de compra. Cuando un proveedor vendía oro o plata a ‘Oro Direct’, esta pagaba el IVA como correspondía, pero eran los proveedores quienes debían ingresar posteriormente ese impuesto a Hacienda. Si no lo hacía, cometían fraude. Que es lo que se está investigando. La pregunta es. ¿Conocía el consejero delegado de ‘Oro Direct’ que sus proveedores estaban engañando al fisco? Porque ‘Oro Direct’ se desgravó la deducción del IVA soportado en estas compras. Lo que ha hecho Hacienda es acusarle también de fraude, y quitarle esta deducción del IVA, alegando que ‘Oro Direct’ conocía que sus proveedores estaban cometiendo alguna irregularidad, lo que se conoce como ‘teoría del conocimiento’.

Los abogados de este empresario, que han conseguido que la Audiencia acepte su recurso y estudie si eleva a Europa la cuestión prejudicial, aseguran que la actuación de su cliente “fue absolutamente diligente”. Y es que, según la jurisprudencia marcada por el TJUE, no se le puede exigir a un empresario o autónomo llevar a cabo actuaciones de comprobación e investigación sobre su proveedor, ya que estas actuaciones únicamente corresponde efectuarlas a la Administración tributaria. “Otra cuestión sería que el empresario hubiese observado la existencia de indicios externos y visibles que permitan inferir que el proveedor se encuentra incurso en una situación de fraude, ahí es cuando debe desplegar una especial diligencia, con la finalidad de cerciorarse de que, con su adquisición, no está participando en el fraude”.

Una sentencia del TJUE de julio de 2006 (asunto Axel Kittel) dictamina que si el empresario adopta aquellas medidas que sean razonables para constatar que sus operaciones no están incursas en un fraude, debe poder confiar en que dichas operaciones son lícitas y, por ende, pueden deducir el IVA asociado a dichas operaciones. En este caso concreto, ‘Oro Direct’ ha documentado que se sometió a auditorías voluntarias (que hizo KPMG) sobre el cumplimiento normativo y control interno de la sociedad; contrató con un tercero independiente (Ernest & Young) la elaboración de un manual interno de prevención del blanqueo de capital; comunicó de forma periódica a la Policía las adquisiciones de metales que efectuaba; y tenía instaurado un protocolo o procedimiento interno antes de dar de alta a un nuevo proveedor (en el que se solicitaba numerosa documentación).

‘Oro Direct’ asegura que pagó 15,3 millones en IVA a sus proveedores. Dinero que ahora está embargado por Hacienda y que este directivo quiere recuperar. En definitiva, la empresa entiende que aunque la Agencia Tributaria afirmó conocer y estar aplicando debidamente la ‘teoría del conocimiento’, los requisitos jurisprudenciales para entenderla aplicable en este caso “no concurren”. Por tanto, han pedido que se someta a una cuestión de prejudicialidad en el TJUE. El debate es importante en un contexto en el que las tramas de IVA suponen una de las principales preocupaciones de las autoridades tributarias. En España, la Audiencia Nacional ya investiga en estos momentos otro mediático presunto fraude en el IVA de hidrocarburos en el que se encuentra imputado, entre otros, Víctor de Aldama.