El decreto que concentra las tutelas contra el Presidente en el Consejo de Estado podría ser inconstitucional, advirtió experto

Las acciones de tutela dirigidas contra el presidente de la República volverán a ser conocidas en primera instancia por el Consejo de Estado, de acuerdo con el Decreto 1446 de 2026, firmado por el jefe de Estado, Abelardo de la Espriella, y el ministro de Justicia, Iván Cancino.

La modificación revirtió la regla establecida durante el gobierno de Gustavo Petro, que había asignado estos procesos a los jueces del circuito o de igual categoría.

El cambio fue cuestionado por Kenneth Burbano, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, quien sostuvo que la nueva disposición podría plantear problemas constitucionales al modificar las reglas de reparto de la acción de tutela y limitar la intervención de otros jueces que, según el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, también tienen competencia para conocer este mecanismo de protección de derechos fundamentales.

El cambio en las reglas de reparto

En julio de 2025, el Decreto 799 estableció que las tutelas contra el presidente fueran repartidas, en primera instancia, a los jueces del circuito o de igual categoría, al igual que las acciones dirigidas contra otras autoridades del orden nacional. La segunda instancia correspondía a los tribunales de distrito judicial o de lo contencioso-administrativo.

Con el Decreto 1446 de 2026, esa regla fue modificada nuevamente. El nuevo régimen dispone que determinadas acciones relacionadas directamente con actuaciones u omisiones del presidente sean remitidas al Consejo de Estado. Entre ellas están las tutelas contra actuaciones u omisiones del mandatario en ejercicio de sus funciones; aquellas en las que se le atribuya una acción u omisión y también se demande a otras autoridades o particulares, y las relacionadas con las competencias que el artículo 189 de la Constitución asigna al jefe de Estado.

La regulación contempla incluso un efecto específico frente a acciones relacionadas con políticas de erradicación de cultivos ilícitos. Aunque la regla general mantiene este tipo de procesos en los jueces del circuito, cuando la tutela atribuye directamente al presidente la actuación u omisión cuestionada, el caso puede ser remitido al Consejo de Estado.

En los considerandos también se recuerda que, según la Corte Constitucional, las normas de reparto distribuyen los asuntos entre jueces que ya son competentes, pero no crean nuevos factores de competencia ni permiten rechazar una acción de tutela. El Gobierno señala, además, que la modificación no parte de una falta de idoneidad de los jueces del circuito y que tampoco le atribuye al Consejo de Estado una competencia exclusiva.

Para respaldar esta posición, el decreto cita la Sentencia C-284 de 2014 y varios autos de la Corte Constitucional, incluidos pronunciamientos de 2009, 2018, 2025 y 2026.

Experto aseguró que el nuevo reparto de tutelas podría modificar reglas de competencia

Para Kenneth Burbano, el antecedente inmediato de la nueva disposición está en el Decreto 333 de 2021, expedido durante el gobierno de Iván Duque, que también había enviado al Consejo de Estado, en primera instancia, las tutelas dirigidas contra actuaciones del presidente. Según explicó, con el Decreto 799 de 2025 se modificó ese esquema y ahora, mediante el Decreto 1446 de 2026, vuelve a establecerse la intervención del alto tribunal.

“Vuelve y juega, lo mismo que antes. Continúan los excesos de los presidentes de Colombia en materia de reparto de acciones de tutela”, afirmó el decano al referirse a los cambios adoptados por los distintos gobiernos.

Burbano sostuvo que la discusión central está relacionada con las reglas de competencia previstas para la acción de tutela. En particular, citó el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, norma que regula este mecanismo y que establece que son competentes, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurrió la vulneración o amenaza de los derechos. Desde su perspectiva, esa disposición contempla la intervención de varios jueces y no únicamente de una corporación judicial.

“El Decreto 1446 de 2026 concentra el conocimiento de estas acciones de tutela en el Consejo de Estado. Esta medida implica una modificación de las reglas de competencia establecidas para la acción de tutela”, señaló Burbano. A partir de esa consideración, planteó que la modificación podría involucrar un asunto sometido a reserva de ley estatutaria y, por tanto, cuestionó que el cambio pueda hacerse mediante un decreto presidencial.

También se refirió a las disposiciones constitucionales que definen al presidente como jefe de Estado, jefe de Estado y suprema autoridad administrativa, y señaló que esa condición no necesariamente guarda relación directa con cada eventual vulneración de derechos fundamentales que pueda originarse en una actuación administrativa.

Como ejemplo, mencionó una posible vulneración del derecho de petición o una controversia relacionada con el acceso a un empleo, casos en los que, según su planteamiento, la tutela podría ser resuelta por cualquier juez de la República. “Una acción de tutela de esta naturaleza puede ser resuelta por cualquier juez de la República, incluidos los jueces del circuito”, afirmó.

Burbano manifestó reparos frente a la concentración de funciones que, a su juicio, recaería en el Consejo de Estado. En su explicación, esa corporación tendría simultáneamente el conocimiento de las tutelas contra el presidente, el control de legalidad de los actos administrativos expedidos por el mandatario y el conocimiento de las demandas contra los decretos que establecen las reglas de reparto de la tutela.

El Gobierno defiendió la medida: “Hay que tener una centralización”

El ministro de Justicia, Iván Cancino, defendió la modificación de las reglas y sostuvo que el Gobierno considera necesario introducir reformas a la acción de tutela, aunque no a su estructura fundamental. En su declaración, destacó el papel que este mecanismo cumple desde la Constitución de 1991 para la protección de los derechos fundamentales.

“Hay que tener una centralización. Eso no es invento de este gobierno, ya había funcionado y además tiene fuero de atracción”, afirmó Cancino al explicar la posición del Ejecutivo.

El ministro describió al Consejo de Estado como un órgano independiente y señaló que la medida no representa una disposición exclusiva del actual Gobierno, debido a que un esquema similar ya había funcionado anteriormente.

Su argumento se relaciona con la figura del fuero de atracción (una figura procesal que permite a un juez encargado de un proceso principal atraer otros litigios o asuntos conectados para resolverlos de manera conjunta) mencionada en la declaración, según la cual la participación del presidente entre los accionados determina que el proceso sea conocido por esa corporación.

El Gobierno también sostiene que el decreto 1446 no modifica las reglas constitucionales de la acción de tutela ni crea un fuero especial para el presidente. De acuerdo con el contexto aportado, la norma asigna administrativamente una función jurisdiccional que el Consejo de Estado ya tenía y, por esa razón, el Ministerio considera que no era necesario obtener previamente un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa corporación.