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La criminalización de la tenencia de estupefacientes con fines de consumo personal se remonta a la década del `70 (Ley 20.771, BO: 26/09/1974), registrando en el ámbito jurisprudencial diferentes cambios de criterio por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en adelante C.S.J.N.-.

En el año 1981 el guitarrista del rock nacional Gustavo Bazterrica fue detenido por tenencia de estupefacientes y condenado a la pena de un año de prisión. En oportunidad de resolver, la C.S.J.N. declaró inconstitucional la penalización de la tenencia de drogas para uso personal al entender que la prohibición normativa interfería con la manda Constitucional (superior en jerarquía) contemplada en el artículo 19 que dice: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Posteriormente y sanción normativa mediante -Ley 23.737 (BO: 10/10/89)- la C.S.J.N., cambió su criterio y en el fallo “Montalvo” indicó como válida la incriminación de la tenencia para consumo personal entendiendo que prohibir tal conducta permitiría combatir más fácilmente las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes.

Fue entonces a partir del fallo “Arriola” que la C.S.J.N. en el año 2009, retomó el criterio original –apoyado en el voto del por entonces juez de la C.S.J.N. Enrique S. Petracchi- al entender que la tenencia para consumo personal resultaba una conducta privada amparada en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Afirmando, asimismo, que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba la incriminación habían fracasado en tanto la actividad criminal lejos de haber disminuido, se había acrecentado notablemente.

A pesar de la última línea jurisprudencial sostenida por la C.S.J.N., resulta posible, incluso, identificar distintos modos de interpretar el fallo. Realizando una lectura liberal y más expansiva de la protección de la autonomía a partir de la remisión al voto del juez Petracchi –de una parte- o bien a partir de una posición más moderada e incluso más restrictiva que la que se desprende del fallo “Bazterrica” ya que en el precedente “Arriola” se hace referencia y se especifican distintos elementos de hecho –una pequeña cantidad de droga, que no se exhibió públicamente su consumo- que no se encuentran mencionados en “Bazterrica” y que podrían limitar su alcance.

Lo que se intenta inferir con esto, es que los fallos de las distintas instancias jurisdiccionales, en este caso el más Alto Tribunal del país, no clausuran de una vez y para siempre el debate respecto del alcance de las normas. Bien porque cada caso puede presentar particularidades que posibiliten apartarse del precedente, o bien, sencillamente, por el eventual cambio en la integración de aquellos magistrados que ejercieron el control convencional.

En consecuencia, ante las distintas posibilidades en la interpretación constitucional de la norma que prohíbe la tenencia de estupefacientes para consumo, el proyecto de reforma del nuevo Código Penal -elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso el día 25 de marzo de 2019 y actualmente en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación desde el 4 de junio del pasado año-, viene a poner fin con una discusión que lleva ya 40 años.

Penalizar a los consumidores de drogas ilegales aparece como una inutilidad comprobada, tanto en lo que hace a la finalidad tuitiva (medidas curativas) que supuestamente la motiva, como a su incidencia en orden a la cadena de mayor preponderancia en el tráfico de estupefacientes. Pero cuidado: esto no implica restarle importancia a la lucha contra el narcotráfico, sino por el contrario, en depositar expectativas en lo importante. El juez Pertacchi decía que el buen juez/legislador tiene que tener olfato político (criminal) en un sentido elevado. Por eso, los esfuerzos físicos y los medios económicos del Estado deben apuntar a las cadenas más peligrosas del narcotráfico. Se impone distinguir entre la actividad de tráfico -que en la mayoría de los casos no ingresan al sistema penal- con la de consumo de estupefacientes, ya que la posibilidad de propagación de la droga a través del consumo no se presenta cuando se evidencia con claridad que el sujeto tenía esa sustancia para ser usada en privado.

En consecuencia el nuevo Código Penal, que moderniza el actual Código vigente desde el año 1921, establece en la norma que la siembra, cultivo o guarda de semillas no será punible si no hubiere trascendido el ámbito de privacidad. Tampoco será punible, la tenencia de estupefacientes que fuera para consumo personal y no hubiera trascendido el ámbito de la privacidad.

Por el contrario, haciendo foco en lo importante, prevé pena de prisión de 5 a 20 años para los eslabones más peligrosos de la cadena del narcotráfico. Incluso incorpora una nueva figura penal vinculada con la organización internacional dedicada al narcotráfico con pena de hasta 25 años de prisión para los jefes u organizadores de esta clase de organizaciones -quedan comprendidas no sólo las asociaciones ilícitas internacionales cuya actividad principal es el narcotráfico, sino también cualquier asociación ilícita, no siendo necesario probar su finalidad principal-.

Se prevé, además, un agravante que eleva el mínimo a seis (6) años para la tenencia con fines de comercialización, cuando el estupefaciente en cuestión sea pasta base de cocaína o cualquier otra sustancia de desecho o residual que se genere en el proceso de producción de estupefacientes como es, por ejemplo, el paco.

Mariano Borinsky es juez de la Cámara Federal de Casación Penal y presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17), doctor en Derecho y profesor universitario.

Juan Ignacio Pascual es secretario en la Cámara Federal de Casación Penal y asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario.