Defensa de la Competencia y de los Consumidores

Se efectuará un balance a más de 15 años desde la sanción de la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156 (B.O. 20/9/1999), con veto parcial del Decreto P.E.N. Nº 1019/99 del mismo día que la ley. Con posterioridad, la ley 25.156 fue modificada mediante Decreto P.E.N. Nº 396/2001 (B.O. 5/4/2001) y por último, reglamentada, por el Decreto Reglamentario P.E.N. Nº 89/2001 (B.O. 30/1/2001).

El modelo de defensa de la competencia propio de un Estado liberal, se contrapone con aquel modelo intervensionista en la economía. Sucede que en el Derecho Penal Económico hay una doble perspectiva protectora del orden económico según si predominan aspectos dirigistas (intervencionistas del Estado) o liberales. En una economía de mercado no se tienden a sancionar los aumentos de precios pero sí los monopolios y la competencia desleal, en todo cuanto afecten, la producción, distribución y consumo de bienes. En cambio, en un modelo intervencionista en la economía cobra auge la sanción por aumentos de precios que van más allá de los permitidos por el Estado. Hoy en día se admite la intervención del Estado en materia económica; empero, se discute las metas de esa intervención y los intereses a los que sirve. Incluso, en los años 80 y 90, la marea de la regulación económica pública bajó. Los economistas han afirmado convincentemente que muchas reglamentaciones económicas estaban impidiendo la competencia y manteniendo altos los precios en lugar de bajos. En este sentido, la consolidación de un sistema de economía de mercado debe necesariamente suponer la revalorización de la disciplina fiscal y la defensa de la competencia.

La defensa de la competencia a nivel nacional, tiene tutela constitucional. La misma está protegida en su artículo 42 de la C.N. que prevé que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos (libertad de elección, etc.), "…a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales…" y fue el disparador que culminó con la sanción de una nueva ley de defensa de la competencia (la N 25.156).

A su vez, para comprender la cláusula constitucional citada precedentemente, corresponde definir el concepto esencial que define la cuestión: el concepto de mercado. Mercado es una garantía institucional del bienestar general, se trata de un espacio de carácter público, abstracto no físico, en el que convergen diversos agentes, oferentes, demandantes, intermediarios para procurar satisfacer sus necesidades mediante la interacción de la oferta y la demanda. De esta forma, el interés vital de la sociedad que se protege es el ejercicio de derechos de libertad económica, de libertad de acceso, de oferta y de demanda, de libre iniciativa. Reitero, una garantía institucional del bienestar general.

La actividad de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante, CNDC) se centró originariamente, en gran medida, en denuncias presentadas por particulares, mayoritariamente empresas, respecto de competidores y proveedores; mezcladas con estas demandas aparecen distintas reivindicaciones sectoriales, que buscan reestablecer la protección que había empezado a desaparecer con la desregulación de la economía de comienzos de los años 90, con la importación del modelo capitalista liberal. En este sentido se multiplicaron distintas denuncias por violación de libre competencia, y por la nueva ley la 25.156 se daría mayor independencia al nuevo tribunal que se creó al efecto, que es el Tribunal Nacional de Defensa a la Competencia (en adelante, TNDC). Este tribunal es un órgano autárquico que funciona en el ámbito del Ministerio de Economía, y se distingue de la CNDC en que éste es un órgano que dependía directamente del Ministerio de Economía (específicamente, del Secretario de Comercio) y a él es a quien elevaba su dictamen proponiendo sanciones por defensa de la competencia.

El TNDC, si bien está vinculado con el Ministerio de Economía, tiene cierta autarquía, y hace ciertos controles estructurales de los mercados, como por ejemplo, los de procesos de autorización previa para fusiones y adquisiciones de empresas (se establece un monto económico que llega a los 200 millones de pesos argentinos, en donde la proporción dólar–peso es 3.83 pesos por dólar, con lo cual estamos hablando de fusiones, adquisiciones por aproximadamente 55 millones de dólares). A partir de este monto deben ser sometidas a consideración del tribunal, también el mismo puede efectuar estudios e investigaciones de mercado que considere pertinentes, disponer del archivo de las actuaciones, decretar medidas precautorias, disponer al cese de la conducta lesiva, imponer sanciones de multa a las personas físicas y jurídicas de hasta 150 millones de pesos, por conductas distorsivas del mercado.
En este sentido, resulta ilustrativa la experiencia italiana, en materia de regulación penal de las actividades económicas, que ha sido la progresiva e imparable difusión de autoridades administrativas independientes antepuestas a la vigilancia de diversos sectores del mercado o de específicas actividades económicas (la banca de Italia, la Comisión nacional para las sociedades y la bolsa, la Autoridad garante de la libre competencia y del mercado o la Autoridad para la garantía de las comunicaciones).

Sin embargo, el aspecto negativo del balance a más de 15 años de la sanción de la ley 25.156 se relaciona con la conformación del TNDC. Sucede que el TNDC aún no entró en funcionamiento pues todavía no se concluyó con el concurso para cubrir sus vacantes. De esta forma, en virtud de lo establecido por una cláusula transitoria de la ley 25.156 (art. 58), continúa actuando la CNDC que asesora al Secretario de Coordinación Técnica (en los últimos años interviene la Secretaria de Comercio Interior) dependiente del Ministerio de Economía de la Nación.

En efecto, según ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Belmonte Manuel y otros", sentencia del 16 de abril de 2008 (y sus citas), la auto-ridad de aplicación de la ley de defensa de la competencia a la que alude el art. 58 de la ley 25.156 comprende a la CNDC con facul¬tades de instrucción y de asesoramiento y al órgano ejecuti¬vo de la cartera económica al que, según su estructura orga¬nizativa, le corresponda la facultad resolutoria a través del dictado de los actos administrativos pertinentes. Ello es así, " Y claro está, hasta tanto el Tribunal creado por la ley 25.156 se constituya en cuyo caso le corresponderá, se¬gún dispone dicha ley, tanto la tarea instructoria como la de decisión y mientras rija el sistema de transitoriedad pre¬visto en su art. 58.

De todas formas, no cabe soslayar los planteos relativos a la inconstitucionalidad de la CNDC, deducidos ante la falta de puesta en funcionamiento del TNDC. En un primer momento, los planteos no tuvieron acompañamiento en la jurisprudencia. Fue así que en una primera línea jurisprudencial los tribunales se han expedido por la constitucionalidad de la CNDC, haciendo mención al plazo previsto en el art. 60 de la ley 25.156 para su reglamentación, que también lo sea para la constitución de aquel tribunal, habida cuenta de que la ley no vincula ambas cuestiones.

En una línea jurisprudencial, concretamente en los fallos "TELECOM" de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico -en adelante, CNAPE- (de fecha 1/2/2010, Reg. Nº 10/2010) y en "CABLEVISIÓN" de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (de fecha 19/2/2010) se cuestiona severamente a la CNDC y a la Secretaría de Comercio (ambos organismos, con funcionamiento en el ámbito del Ministerio de Economía, dependiente del Poder Ejecutivo Nacional) por haberse arrogado facultades que son atribuciones del TNDC (organismo independiente del poder político) en función de lo establecido por la ley 25.156 y que, como se destacó precedentemente, aun no fue puesto en funcionamiento por no haberse completado el proceso de integración por concurso. En este sentido, por el fallo "TELECOM", la CNAPE, Sala "A", por voto mayoritario, exhortó, por intermedio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al Poder Ejecutivo Nacional -en adelante, PEN-, en función de lo establecido por el art. 19 de la ley 25.156, para que arbitre los medios necesarios a fin de que proceda a integrar el organismo que debe aplicar y controlar el cumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia (es decir, el TNDC). Por el mencionado fallo "CABLEVISIÓN" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal, se hizo mención a un precedente anterior por el cual se había fijado el criterio según el cual, la CNDC no tendría facultades para dictar medidas cautelares en los términos del art. 35 de la LDC (conf. causa "Telecom Italia SpA y otro", n° 3.826/09, resolución del 27.7.09). Así, el tribunal señaló que la potestad de dictar medidas cautelares se encuentra atribuida al TNDC, que es un tribunal administrativo que todavía no ha sido integrado y al que el ordenamiento le confiere ciertas garantías de independencia en cuanto a su conformación y funcionamiento (ver Capítulo IV de la LDC). En cambio, como ya se expuso en otra oportunidad, las garantías formales de independencia y neutralidad previstas en la derogada ley 22.262 impiden categorizar a la CNDC y menos aun a la autoridad de aplicación –Secretaría de Comercio Interior- como tribunales administrativos, extremo que justifica, de consuno con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, la adopción de un escrutinio judicial más estricto respecto de las decisiones que adopten.

En esta línea de pensamiento, y en sintonía con la posición sentada por el voto mayoritario de la Sala "A" de la CNAPE en "TELECOM", la Cámara Civil y Comercial Federal, por voto mayoritario en "CABLEVISIÓN" señaló la omisión incurrida por el Poder Ejecutivo en constituir el TNDC –superior, en la actualidad, a los 15 años-, razón por la cual puso dicha circunstancia en conocimiento del presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de que se consideren medidas o gestiones que estime pertinente, destinadas a favorecer la constitución del mentado tribunal (conf. Acordada n° 16/09, del 2.12.09). De este modo, concluyó que hasta que se constituya el tribunal que marca la ley, el dictado de medidas cautelares por parte de las autoridades administrativas sólo encontraría cobertura en el art. 24 inc. m) ley 25.156, según el cual pueden solicitarlas al juez competente cuando lo estimen pertinentes, quien debe expedirse dentro de las 24 horas.

Por último, concluyó el voto mayoritario del caso "CABLEVISIÓN" que conviene precisar que en el actual contexto normativo, en el cual subsisten los órganos de la derogada ley 22.262, la CNDC no ha recibido todas las atribuciones que la ley 25.156 pone en cabeza del TNDC. Antes bien, según lo resolvió la Corte Suprema, sus funciones se limitarían a llevar a cabo la instrucción e investigación de las infracciones a la ley y a emitir dictámenes en ciertos casos. Empero, la facultad resolutoria de los procedimientos, por medio del dictado de actos administrativos y, en particular, la de disponer el cese o abstención de una determinada conducta, correspondería al Secretario Ministerial -en este caso, al Secretario de Comercio de Interior-.

A más de 15 años de la sanción de la ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156, el saldo pareciera ser favorable desde el punto de vista sustantivo (previsión constitucional y legal), pero deficitario en lo que atañe a la conformación de la autoridad de aplicación.

Por una parte, se cumplió el mandato constitucional de tutelar legalmente la protección contra la formación de monopolios naturales y legales. De esta forma, mediante la sanción de la ley 25.156 y su comprobada experiencia práctica, se ampliaron las facultades de la autoridad administrativa de aplicación, en atención que no sólo se reprimieron conductas disvaliosas, sino que también se controlaron y se controla preventivamente los mercados al controlar las fusiones y adquisiciones de empresas y se efectúan estudios preventivos de mercado.

Sucede que el tribunal independiente originariamente pensado para cumplir con dichas funciones (el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia) aún no se ha completado el proceso de designación de sus funcionarios. Por este motivo, transitoriamente las tareas que fueron pensadas para ser llevadas por un tribunal independiente, actualmente son llevadas a cabo por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, que en los últimos años ha llevado a cabo caudaloso trabajo, pero, acotado en su independencia pues cumple la misión de asesoramiento a la Secretaría de Comercio interior dependiente del Ministerio de Economía de la Nación, por ello se impone, previo conformación de sus cargos, del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, para dotar de mayor autonomía lo que concierne a la Defensa de la Competencia.

El autor es juez de la Cámara federal, doctor en derecho y profesor universitario.