La Corte Constitucional determinó que la ley que otorga una licencia a las mujeres en época de parto también es aplicable para los hombres trans y personas no binarias. Esta decisión la adoptó luego de revisar una demanda que contenía las expresiones “trabajadora”, “madre” y “mujer” en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.
Dicha norma jurídica, en su parágrafo 1, señala que: “Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia”.
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La Sala Plena del alto tribunal estudió si el artículo 236 incurrió en omisión legislativa relativa, es decir, si la norma presentaba una vaguedad en las expresiones utilizadas debido a la falta de regulación o claridad sobre la materia.
En su análisis, determinó que efectivamente viola los derechos a la igualdad y a la seguridad social, al establecer como únicas titulares de las licencias de maternidad y parentales flexibles y compartidas a las mujeres, sin considerar a los hombres trans y a las personas no binarias.
La Corte Constitucional se basó en la resolución de una tutela que alegaba la vulneración al derecho a la igualdad de la población LGBTIQ+. Los magistrados aseguraron que los hombres trans y personas no binarias son sujetos de especial protección constitucional, por lo que es indispensable que exista una regulación en esta materia en el Congreso de la República.
“Estas prerrogativas garantizan la facultad individual de desarrollar la identidad de forma libre y autónoma, esto es, que el Estado y los particulares deben abstenerse de llevar a cabo cualquier acción que interfiera o direccione la definición personal, privada y libre de dicha identidad”, señala la sentencia.
La Corte Constitucional determinó a su vez que toda acción discriminatoria de los derechos fundamentales de la población LGBTIQ+ es considerada inconstitucional: “En efecto, las diferencias de trato que estén fundadas en la definición del proyecto de vida o su expresión pública, y que anulen o menoscaben el reconocimiento, goce o ejercicio de otros derechos fundamentales, son, en principio, contrarias a la Constitución”.
Finalmente, los magistrados de la Sala Plena consideraron que el derecho a la licencia en época de parto también tiene como objetivo proteger los derechos fundamentales de la familia. Así, reiteró que los niños y adolescentes no pueden ser discriminados por la identidad de género de sus padres.
Salvamento de voto
La magistrada Cristina Pardo salvó su voto al considerar que la normativa demandada concedía el derecho con base en el concepto de “sexo” y no con base en el concepto de género o de orientación sexual. Argumentó que, en sí misma, la normativa no implicaba una discriminación, pues, con base en este criterio, en cualquier caso la persona embarazada, cuando diera a luz, tendría derecho a la licencia sin ninguna discriminación. Por ello, no estuvo de acuerdo con lo considerado frente a la disposición de la norma.
Pardo destacó que en ningún caso se opone a que, en desarrollo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad reconocido en la Constitución Política, una persona se adscriba a la condición de género en la que se sienta identificada.
No obstante, estimó que cuando la titularidad de un derecho dependa del factor objetivo concerniente al sexo, como es el caso de la maternidad, el ordenamiento jurídico no puede tener proscrito referirse exclusivamente al mismo, como criterio biológico de determinación del otorgamiento de la licencia.
“Pretender asignar estos derechos con fundamento en orientaciones de género distorsiona su titularidad y oculta estos logros”, indicó la magistrada Pardo, haciendo referencia a la lucha de las mujeres por la igualdad, libertad y dignidad, consagrados en la Convención de la CEDAW y en otros convenios internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad.
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