Consejo de Estado ordenó a EPM pagar casi $800 mil millones a Hidroituango: cuál es la razón

El Consejo de Estado confirmó la obligación de Empresas Públicas de Medellín (EPM) de pagar $781.828 millones a Hidroituango S.A.

Esta resolución mantiene la sanción derivada de incumplimientos contractuales en la ejecución de la hidroeléctrica de Ituango y reactiva, de manera inmediata, los efectos del laudo arbitral que había sido suspendido provisionalmente.

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En julio de 2024, la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió levantar la suspensión que pesaba sobre el laudo arbitral emitido en diciembre de 2023.

Este laudo, dictado por un Tribunal de Arbitramento, condenó a EPM por los retrasos y las deficiencias en la entrega de la central hidroeléctrica.

La resolución adoptada por el magistrado Alberto Montaña Plata, junto a los conjueces Nicolás Yepes y William Barrera, restaura la vigencia de la obligación inicial de EPM, anulando la suspensión cautelar que había sido concedida cuando el recurso de anulación de la empresa fue admitido a trámite a mediados de 2024.

El origen del litigio se remonta al contrato Bomt (Build, Own, Operate, Maintain, Transfer), firmado por EPM e Hidroituango S.A. el 20 de marzo de 2011.

Dicho contrato, que comprometía a EPM a diseñar, construir y operar la central hasta su transferencia, sufrió un grave revés tras la crisis de abril y mayo de 2018, cuando el taponamiento de un túnel obligó al represamiento del río Cauca. Este incidente repercutió en la evacuación de las comunidades ribereñas y puso a prueba la gestión de la infraestructura.

El fallo de 2023 determinó que EPM incumplió componentes clave del contrato, pues no logró la entrada en operación comercial del Grupo 1 de Unidades en el plazo pactado. El fallo, revelado por Cambio, resalta: “EPM incurrió en incumplimiento del contrato BOOMT... por no ejecutar la construcción para la entrada en Operación Comercial del Grupo 1 de Unidades, dentro del plazo contractualmente acordado...”

Además, se sancionó a la empresa por la manera en que se ejecutó la obra de desviación conocida como Sistema Auxiliar de Desviación (SAD) y su Galería Auxiliar de Desviación (GAD), señalando que dichas labores no respetaron las buenas prácticas de la ingeniería. Otros incumplimientos señalados incluyen irregularidades en el cierre de compuertas y el llenado del embalse.

EPM, inconforme con la sanción, interpuso el 31 de enero de 2024 un recurso extraordinario de anulación ante el Consejo de Estado, en el que sostuvo que el Tribunal de Arbitramento no consideró las reglas interpretativas del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre el intercambio de electricidad con otros países.

La empresa defendió que el llenado del embalse comenzó el 28 de abril de 2018, lo cual permitió la eventual entrada en operación de las primeras dos unidades de generación para noviembre de 2022, señalado por EPM como un momento crítico ante amenazas de racionamiento por el fenómeno de El Niño. Sostenía EPM: “En el proceso arbitral hay suficientes pruebas que acreditan que el hito 7 del Contrato BOOMT, consistente en el inicio del llenado del embalse y el cierre de compuertas, se cumplió por EPM”.

Al examinar el recurso, el magistrado Montaña resolvió que el Tribunal Arbitral no estaba obligado a analizar la normativa de la Comunidad Andina, pues la controversia se circunscribió al contrato Boomt sin interconexiones internacionales.

“La disputa que analizó el Tribunal Arbitral se refirió, de manera exclusiva, al contrato BOOMT para un desarrollo hidroeléctrico sin que en el litigio se hubiera hecho mención, o hubiera sido necesario interpretar y aplicar la norma andina sobre intercambios comerciales de electricidad”, se lee en la decisión.

El alto tribunal también descartó que el laudo arbitral carezca de fundamento jurídico. Según el pronunciamiento del Consejo de Estado, “Con independencia de si esta Sala comparte o no, de fondo, los razonamientos del Tribunal, no puede desconocerse que se valió de argumentos jurídicos... las razones presentadas por la parte recurrente en este caso constituyen diferencias sobre la valoración probatoria del Tribunal Arbitral, pero no dan cuenta de una decisión fundada en equidad o conciencia.”

Como advirtió la sala presidida por Montaña, el recurso extraordinario de anulación no sirve para reabrir el fondo del asunto ni para revaluar las pruebas, sino para revisar eventuales vicios de forma o derecho.

Así, la solicitud de EPM fue declarada infundada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, quedando en firme la condena por $781.828 millones, cifra que EPM deberá abonar a Hidroituango S.A. por los daños causados por el incumplimiento contractual.