Los puntos más conflictivos de la Ley de Teletrabajo y las diferencias con otras de la región

El Poder Ejecutivo Nacional promulgó la Ley 27.555 –Teletrabajo- mediante el Decreto 673/2020, publicado en el Boletín Oficial el 14 de agosto último, luego de haber contado con el apoyo del sector sindical y de la bancada oficialista, habiendo sido rechazado por la oposición al Gobierno, y generó importantes cuestionamientos desde el sector empresario, porque afirma “se le resta competitividad a las empresas del sector TIC (Tecnología de la Información y Comunicaciones) y potencialidad como motor generador de empleo a la nueva modalidad contractual”.

La Ley contempla su entrada en vigencia a los 90 días de finalizada la actual situación de emergencia sanitaria que dio lugar al denominado ASPO.

Sin lugar a dudas, la nueva Ley se encuentra, en cuanto a su contenido, influenciada por las distorsiones que ha provocado el trabajo remoto por su invasión en el ámbito familiar. Es probable que la incertidumbre que plantea la Pandemia COVID-19 no haya permitido llevar adelante una reflexión más profunda sobre la incorporación de esta nueva modalidad contractual en el marco del Régimen de Contrato de Trabajo.

Hoy se podría formular la pregunta aún sin respuesta: ¿cuál será la nueva realidad? Seguramente nuevas prácticas en materia de organización de la producción, empleo y consumo se verán modificadas cuando este desafío global termine.

Incidencia por sector de actividad

La implementación del teletrabajo o trabajo remoto incide en forma diferente según el sector de actividad. Sectores como la enseñanza, la información y telecomunicaciones y la administración pública alcanzan niveles de incorporación de entre el 90% y 100%; mientras disminuyen en atención de la salud a menos de 80%, transporte y almacenamiento 71%, profesionales 61% y mucho menos en las industriales -33%- y actividades recreativas, 40 por ciento.

Cabe esperar que los niveles de prestación remota laboral provoquen la reconfiguración de las organizaciones de cualquier sector, impactando en su modelo organizacional y el nivel de empleo.

La nueva legislación laboral modificó la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) 20.744, texto ordenado en 1976, para incorporar las disposiciones de la nueva modalidad contractual en el artículo 102 de la LCT que define: “Habrá contrato de trabajo a distancia cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador. En los casos en que la actividad del trabajador sea realizada mediante la utilización de tecnologías de la información y de las comunicaciones, será considerada Teletrabajo. Las regulaciones del Trabajo a distancia y del Teletrabajo se establecerán mediante leyes específicas”.

La referencia a los artículos 21 y 22 de la LCT se vinculan con la definición de qué se entiende por contrato o relación de trabajo respectivamente. Respecto de los derechos y obligaciones del contrato de trabajo a distancia y teletrabajo se reconocen a los empleados que presten servicios bajo esta nueva modalidad los mismos derechos y obligaciones legales y convencionales que al resto de los trabajadores presenciales.

En materia de jornada laboral el artículo 4 de la Ley 27.555 dispone: “deberá ser pactada previamente en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales, tanto en lo que respecta a las tareas desarrolladas fuera de línea, como aquellas que se realizan en línea”. Y sobre la desconectividad, la nueva Ley contempla que es derecho del trabajador fuera del horario de su jornada laboral.

La nueva Ley también reconoce a los trabajadores a distancia o teletrabajadores iguales derechos en cuanto a la provisión de los elementos de trabajo, compensación de gastos, de protección personal, capacitación, derechos colectivos, de representación sindical, de higiene y seguridad en el trabajo y consecuencias en materia de responsabilidad solidaria entre empleadores en materia de obligaciones laborales y de la seguridad social en caso de subcontratación.

Aspectos que pueden plantear largos debates

1. Particular tratamiento en materia del derecho del trabajador a pactar horarios de trabajo compatibles con sus obligaciones laborales y familiares en caso de acreditar estar a cargo del cuidado de menores de 14 años, personas con discapacidad o adultos mayores dependientes. La implementación de este aspecto seguramente dará lugar a su tratamiento específico en el ámbito de la negociación colectiva.

2. Consentimiento del trabajador para pasar de la modalidad laboral: de presencial a una posición a distancia y viceversa. No pudiendo considerarse su negativa en ninguno de los dos supuestos como causal de despido. Se le reconoce al trabajador que haya prestado su conformidad para cambiar de la modalidad presencial a la no presencial el derecho a revertir su decisión. La negativa del empleador a aceptarla será considerada un ejercicio abusivo del “ius variandi” y dará derecho al trabajador a considerarse en situación de despido indirecto.

3. Incorporación de cláusulas específicas en los convenios colectivos de trabajo, la complementación de la regulación del trabajo a distancia o teletrabajo en cada actividad o rama de actividad. Se destacan en particular aquellas cuestiones vinculadas a la capacitación, higiene y seguridad en el puesto de la tarea y provisión de los elementos básicos, compensación de gastos y compatibilización de la jornada con las responsabilidades familiares, en esta nueva modalidad contractual.

Todo esto, sin lugar a dudas, significa un empoderamiento de los actores sociales en el marco de la negociación. Su seriedad y creatividad en el abordaje puede mostrar si son merecedores de explorar en un futuro su facultad de regular institutos propios de la LCT a través de los convenios.

Aspectos relevantes del derecho comparado

1. República de Chile: se dictó el 26 de marzo de 2020 la Ley 21.220 que introdujo modificaciones en su Código de Trabajo. Sobre la cuestión de la reversibilidad dispone: “Artículo 152 quáter I.- En caso de que la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo se acuerde con posterioridad al inicio de la relación laboral, cualquiera de las partes podrá unilateralmente volver a las condiciones originalmente pactadas en el contrato de trabajo, previo aviso por escrito a la otra con una anticipación mínima de treinta días. Si la relación laboral se inició conforme a las normas de este Capítulo, será siempre necesario el acuerdo de ambas partes para adoptar la modalidad de trabajo presencial”.

Se establece un diferente tratamiento en materia de reversibilidad tomando en consideración si, el cambio de modalidad de presencial a trabajo remoto se ha pactado durante el transcurso de la relación laboral o desde el inicio.

2. República de Colombia: cuenta con la Ley 1.221 de 2008 que plantea en algunos de sus supuestos cierta desprotección hacia los trabajadores, por ejemplo cuando define las distintas formas que puede adoptar el teletrabajo y la extensión de su jornada laboral. La Ley reconoce el derecho a la sindicalización del teletrabajador, pero omite cualquier referencia acerca de la negociación. El artículo 2 establece la definición de que se entiende por Teletrabajo y las formas que este puede adoptar::

Teletrabajo. Es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación -TIC- para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del empleado en un sitio específico. Y define al Teletrabajador como la “persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios”.

El teletrabajo puede revestir una de las siguientes formas: Autónomos, son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. Sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones; Móviles, no tienen un puesto físico establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las tecnologías de la información y la comunicación, en dispositivos móviles; y Suplementarios, los que se desempeñan dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina.

En un sentido positivo y propositivo la disposición colombiana establece en el artículo 3 de la Ley 1.221 la existencia de una Política Pública de Fomento al Teletrabajo, en cuyo desarrollo implica a diferentes sectores de la Administración Gubernamental. Fija entre sus componentes infraestructura de telecomunicaciones, acceso a equipos de computación, aplicación y contenidos, divulgación, capacitación, incentivos, evaluación permanente; y contiene disposiciones específicas sobre la inclusión de la población vulnerable y la creación de una Red Nacional de Fomento al Teletrabajo.

3. República de Costa Rica, cuenta con la Ley 9.738 de 2019 que tiene como objeto promover, regular e implementar el teletrabajo como un instrumento para la generación de empleo y modernización de las organizaciones públicas y privadas, a través de la utilización de tecnologías de la información y comunicación. La norma respeta la predisposición voluntaria de los distintos sectores, tanto del sector público como privado, empleadores y trabajadores, de acogerse a sus disposiciones.

En cuanto a la regulación laboral y de los derechos humanos laborales presenta la mayor amplitud. Incluida la cobertura de riesgos del trabajo que se encuentra establecida en el Código de Trabajo aprobado por Ley 2 y sus modificatorias.

En materia de reversibilidad de la modalidad de trabajo la norma diferencia en cuanto a la oportunidad de celebración del contrato. Tomando en consideración sí la modalidad se implementó al momento de celebración del contrato o con posterioridad. En el segundo de los supuestos establece que la sola voluntad del trabajador puede dar lugar a la reversibilidad de la modalidad prestacional pero la sujeta a algunas condiciones: el trabajador deberá solicitar la reversibilidad con al menos diez días naturales de anticipación, siempre y cuando sea justificado y siga un procedimiento elaborado al efecto por cada centro de trabajo.

La legislación también se fija como objetivo la promoción de la modalidad del teletrabajo, pero con una nota clara que la diferencia de su par colombiana. En su artículo 4 inciso c) establece expresamente: “Incentivar, a través del diálogo tripartito, la creación de alianzas entre el sector público, el sector sindical y el sector empresarial, nacionales e internacionales, para el fomento del teletrabajo”. Además, promueve la participación y capacitación de los sectores socio económicamente vulnerables, a fin de hacerlos partícipes de su posible empleabilidad.

No se puede obviar que el artículo 5 establece reconocimientos gubernamentales para el fomento del teletrabajo para aquellas empresas o instituciones que implementen exitosamente la modalidad como mecanismo para mejorar la movilidad urbana, aportar a la modernización de las ciudades y promoción del desarrollo sostenible del país.

4. República de Perú, rige la Ley 30.036 de mayo de 2013. En materia de reversibilidad de la modalidad el artículo 4 expresa: “Carácter voluntario y reversible del teletrabajo. Por razones debidamente sustentadas el empleador puede variar la modalidad de la prestación de servicios a la de teletrabajo, previo consentimiento del trabajador. El cambio de modalidad de prestación de servicios no afecta la naturaleza del vínculo laboral, la categoría, la remuneración y demás condiciones laborales, salvo aquellas vinculadas a la asistencia al centro de trabajo”.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el primer párrafo, el teletrabajador puede solicitar al empleador la reversión de la prestación de sus servicios bajo esta modalidad. El empleador puede denegar dicha solicitud en uso de su facultad directriz, queda condicionada por el ejercicio de las facultades de dirección del empleador o por la falta de cumplimiento de los objetivos impuestos para el otorgamiento de la modalidad prestacional.

Modalidad que vino para quedarse

El trabajo a distancia, teletrabajo o trabajo remoto ha llegado para quedarse. Ya antes de la Pandemia del COVID-19 existía en la Argentina un considerable número de teletrabajadores, sobre todo en tareas que las TIC permitían que se llevaran a cabo en forma remota.

Con seguridad dos son los aspectos que generarán mayores controversias en la futura aplicación de la Ley, la reversibilidad unilateral de la modalidad establecida a favor del trabajador y la compatibilización de la jornada laboral con las responsabilidades que en términos generales se pueden definir como familiares.

En el pequeño recorrido llevado a cabo por el derecho comparado de algunos países latinoamericanos se observa que la cuestión de la reversibilidad recibe el más diverso tratamiento.

Si se considera la información correspondiente a España, el teletrabajo pasó de una incidencia de 22,3% pre pandemia del COVID-19 a más de 34% en la actualidad.

El autor es Magister, profesor Titular Derecho Colectivo y Procesal Laboral. Lic. en Recursos Humanos UCES

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