A buen entendedor, ¿pesos o dólares?

El nuevo Código Civil y Comercial desalienta los contratos en dólares estadounidenses y genera incertidumbre. Antes de la entrada en vigencia se había visto una reducción en la firma de boletos de compraventa. Por este motivo, optaban por ir a escritura directa para evitar que el que se obligó a pagar un saldo de precio en dólares pretenda liberarse entregando pesos al tipo de cambio oficial. Sumado a que se mira con recelo la idea de prestar dinero o incluso pactar pagos en cuotas.

El desdoblamiento cambiario -con un dólar oficial a $ 9,17 y uno blue a $ 15, con una brecha muy amplia- dificulta la toma de decisiones y paraliza la actividad económica.

El nuevo código no ayuda, ya que el artículo 765 establece que si alguien se obligó a pagar una deuda en dólares estadounidenses, se la considera una obligación de "dar cantidades de cosas" y el deudor puede optar por pagar su deuda en pesos al tipo de cambio oficial.

En los años noventa, la ley de convertibilidad equiparó la moneda nacional con la extranjera y permitió que se celebraran contratos en dólares estadounidenses, exigiendo el pago en dicha moneda. Y el proyecto del Código Civil y Comercial elaborado por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton y Aída Kemelmajer de Carlucci mantenía la obligación de cancelar la deuda en la moneda pactada, pero el Poder Ejecutivo cambió el artículo 765 del código y el Congreso lo aprobó, sin debate serio alguno.

Peor aún, se generó una contradicción, ya que el artículo 765 permite al deudor cancelar su deuda pagando en pesos -al valor oficial-, mientras que el artículo 766 dice que el deudor debe devolver lo pactado en el contrato –es decir, dólares.

Así las cosas, el artículo 765 consagra una obligación alternativa por la cual el deudor puede optar por pagar en dólares estadounidenses o su equivalente en pesos al tipo de cambio oficial.

El problema es enorme y se van a perjudicar el crédito, el comercio y la inversión. La primera cuestión pasa por si el artículo 765 es una norma de orden público e imperativa que no puede ser dejada de lado por las partes, o si las partes pueden apartarse de la norma y pactar que se cancele en dólares.

No parece ser una norma de orden público. De hecho, en otras normas del nuevo Código Civil y Comercial se impone la moneda extranjera como moneda de pago sin que el deudor pueda liberarse entregando pesos -las normas referidas al depósito irregular, al depósito bancario, al préstamo bancario y al mutuo.

Y no hay que olvidar que aún subsiste la prohibición de actualizar, por lo que si se pactó un crédito en dólares solo para preservar el valor adquisitivo de la moneda, el deudor podría intentar liberarse abonando en pesos al tipo de cambio oficial.

Pero ello es apenas una parte del problema, ya que podemos encontrarnos en la situación que pagar en dólares sea una obligación de cumplimiento imposible, por la prohibición de adquirir dólares en el mercado oficial de cambios -Resoluciones 3210/2011 y 3212/2011 de la AFIP, Comunicaciones "A" 5239, 5318 y 5330 del Banco Central-, lo que también deja mejor posicionado al deudor para intentar la pesificación de su deuda.

Pero la actividad económica y financiera tienen que seguir, por lo que hay que buscar la manera de minimizar riesgos. En tal sentido, es de buena práctica indicar que el deudor o el obligado ya cuenta con los dólares estadounidenses en su poder; indicar que el pago en dólares estadounidenses es una obligación esencial del contrato. Establecer que el deudor renuncia a ejercer la posibilidad de abonar su deuda en pesos al tipo de cambio oficial y -lo más importante a criterio del suscrito- pactar una obligación alternativa a elección del acreedor -artículo 780 del código. Como lo sería el pago en pesos a un tipo de cambio para la conversión que le permita al acreedor la compra de moneda extranjera en una plaza en el exterior de la República donde tal adquisición no esté restringida, o en títulos de deuda en moneda extranjera emitidos por la nación que coticen en el exterior, que vendidos en una plaza extranjera le permitan al acreedor adquirir la moneda adeudada.

Nuestros tribunales vienen resolviendo de manera variada, pero pueden señalarse los siguientes casos: Si el deudor, luego de instaurado el cepo total, canceló cuotas en dólares estadounidenses, no puede luego pretender cancelar las restantes en pesos al valor del cambio oficial, como por ejemplo, el caso Garretón, que estaba pagando en cuotas el saldo de precio de una compraventa de acciones.

Si no se pactaron obligaciones alternativas ante la imposibilidad de obtener dólares estadounidenses, se vienen reiterando fallos que permiten al deudor liberarse entregando pesos al tipo de cambio oficial.

Así las cosas, un deudor en dólares estadounidenses que acredita que la AFIP no lo autoriza a adquirir dólares solo responderá con el pago en la moneda pactada si se fijó una obligación alternativa -a elección del acreedor, por ejemplo, títulos de deuda, entre otros.

Siempre hay cuestiones a tener en cuenta, como lo es el hecho de que si la obligación se pactó antes o después del dictado de la normativa fiscal y cambiaria que prohibió o dificultó la compra de moneda extranjera; la calidad de los contratantes; si la contraprestación al pago en moneda extranjera debe cumplirse en el extranjero -la compra de un inmueble en el Uruguay, por ejemplo-, entre otros.

Antes de concluir, cabe decir que faltó dictar una ley para establecer la manera en la que el nuevo Código Civil y Comercial se aplica a los juicios en trámite y a las relaciones jurídicas en curso de ejecución, aunque rige el principio de la no retroactividad que garantiza la inviolabilidad de la propiedad y preserva los derechos adquiridos.

Hay que destacar que el artículo séptimo del código establece que deben aplicarse las leyes más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Todos debemos sobrellevar devaluaciones, cepos cambiarios, brechas amplias entre el dólar oficial y el blue, restricciones administrativas y fiscales para adquirir divisas, sin que ello paralice la actividad económica de un país que necesita que se invierta, que se construya, que se siembre, que se den créditos, que se fabrique, entre otras prioridades.

La versión original de los redactores del nuevo código establecía el imperativo de cumplir las obligaciones en la moneda pactada, y la reforma ahora vigente la dejó de lado en una redacción confusa. Toda la sociedad necesita certezas para seguir produciendo y cuanto antes se despejen las dudas, mejor.

Estudio de Abogados Aguirre Saravia & Gebhardt