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El pasado 2 de diciembre, Diego Iván Borjas, 16 años, murió a consecuencia de un incendio mientras se encontraba en una celda de aislamiento del eufemísticamente llamado Centro Socioeducativo de régimen cerrado Luis Agote. En realidad, una cárcel de menores. El muchacho, que sufría un leve retraso mental, estaba cumpliendo una sanción.

Este hecho revela hasta qué punto el discurso garantista del Poder Ejecutivo y de buena parte del Judicial no es más que eso: discurso. Y una coartada para la inacción en materia de prevención y combate a la delincuencia.

"Cumplir con los Derechos Humanos es algo más que enunciarlos –dijo la diputada nacional Carla Carrizo, quien presentó un pedido de informes al Poder Ejecutivo por lo ocurrido en el Agote-. En los institutos de menores se mantienen prácticas vejatorias que violan estos derechos".

"En 2008, la Secretaría Nacional de Infancia, Adolescencia y Familia (SENNAF) y el Ministerio de Desarrollo Social informaban que el Estado argentino había dejado atrás viejas prácticas como las del patronato en políticas de infancia, dando lugar a una nueva institucionalización, el sistema de protección integral de niñas, niños y adolescentes", dijo Carrizo a Infobae. "Pero 6 años después, entendemos que esto tiene mucho de letra y poco de realidad".

"El gobierno ha decidido que los derechos humanos que importan son los de algunos y no los de todos"

"El Estado Argentino tiene una gran deuda pendiente y es la sanción de un régimen penal juvenil a nivel nacional. Una gran paradoja es que un gobierno que hizo de la desarticulación de la 'herencia de la dictadura' su bandera mantiene vigente el decreto ley del último gobierno de facto que permite esta violación a las leyes de infancia. ¿En 12 años de gobierno hubo olvido para derogarlo?", se pregunta la legisladora.

"El gobierno ha decidido que los derechos humanos que importan son los de algunos y no los de todo el universo de personas. Así, el de los adolescentes privados de libertad es un universo invisibilizado, no tenemos datos, no sabemos cuántos ni en qué situación se encuentran porque desde 2008 no se publicaron nuevas estadísticas. No podemos seguir permitiendo que niños y jóvenes mueran en circunstancias poco claras en instituciones estatales que deberían, en teoría, velar por sus derechos", agregó.

Confesiones de Zaffaroni a Playboy

Este doble discurso "garantista" alcanza un verdadero clímax en el caso del renunciante juez de la Corte Suprema de Justicia, Raúl Zaffaroni. El magistrado no sólo no ha utilizado su creciente influencia en el oficialismo para poner fin al anacronismo en materia penal juvenil sino que por el contrario, como lo denuncia el abogado Emilio García Méndez, redactó, junto a su entonces colega Carmen Argibay Molina –fallecida en mayo pasado- "uno de los fallos más vergonzosos de la historia de la Corte", declarando constitucional el régimen penal de minoridad de Jorge Rafael Videla.

Por si no bastara con eso, dijo García Méndez a Infobae, en una entrevista con la revista Playboy, Zaffaroni explicó que declaró constitucional el decreto aunque sabía que no lo era. El diálogo es imperdible:

ZAFFARONI: En diciembre del año 2008 dijimos "esto es inconstitucional", pero por razones coyunturales, no lo podíamos declarar inconstitucional.

PLAYBOY: ¿Cuáles son las razones coyunturales para no poder declarar inconstitucional algo que sí consideran inconstitucional?

ZAFFARONI: Con los eslogans que había dando vuelta, el riesgo es que se generara un gatillo fácil contra los adolescentes. (...) No le puedo dar el argumento a una fuerza que yo solté 50 para que me maten 100, sobre todo cuando hay eslóganes políticos que pueden generar ese tipo de riesgos.

Emilio García Méndez es un jurista especializado en derechos de la infancia, fue diputado y hoy preside la Fundación Sur Argentina. Hace años que viene bregando por un régimen de responsabilidad juvenil acorde con lo que dispone la Convención de los Derechos del Niño. En esa búsqueda, el principal escollo lo ha encontrado precisamente en la Corte Suprema cuyos fallos en materia de infancia le dan una imagen "cavernícola, medieval" –dice-, muy distinta a la que tiene en otros temas.

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En el imaginario social, no hay menores presos, son todos inimputables. El Agote parecía cosa del pasado, y de pronto nos enteramos de que murió un chico...

Es que Argentina es el único país que no tiene un régimen de responsabilidad penal juvenil como lo dispone la Convención de los Derechos del Niño. Lo que tenemos actualmente se llama régimen penal de la minoridad, establecido por un decreto, el nº 22.278 de 1980, que tiene la firma de Jorge Rafael Videla.

¿Cómo funciona?

Establece dos categorías. Una, de 16 a 18 años no cumplidos, y otra para los menores de 16 años. De los primeros dice que son "relativamente imputables". A estos menores, se les hace un proceso, pero la sentencia y la pena no se fijan hasta que cumplan los 18 años. Entre tanto, están en una suerte de baño maría; el decreto ordena un tratamiento tutelar por un año como mínimo, al cabo del cual el juez decide si continúa o no. En la práctica, si son pobres, van presos a algunos de los llamados institutos. Si son de clase media van al psicólogo dos veces, el juez considera que el tratamiento tutelar da resultado y se los puede devolver a los padres. Si son de clase media, el tratamiento da resultado; si no, nunca da resultado.

¿El encierro en institutos funciona como una suerte de preventiva?

Sí, el único avance es que ahora los años en instituto se cuentan como parte de la condena.

¿Y qué pasa con los menores de 16?

El mismo decreto dice que son absolutamente inimputables y no punibles. Pero la disposición tutelar del decreto de la dictadura sigue vigente a pesar de que en 2005 se derogó la Ley Agote, y se la sustituyó por la Ley 26061 de Protección Integral de la Infancia. Cuando se imputa un delito a un menor, si se comprueba que no cumplió los 16, el expediente penal se cierra y se abre otro, el tutelar. Si del estudio de ese expediente, el juez llega a la conclusión de que el menor está en "peligro moral o material" -que quiere decir todo y nada-, "puede disponer de él". Es decir, hacer lo que le dé la gana y de hecho lo hace. Si un menor de 16 de clase media comete un delito, se va a casa, pero si es pobre, como está en "peligro material y moral", se lo priva de su libertad "para protegerlo", pero no se lo procesa porque es inimputable.

"El Ejecutivo considera que el número de privados de la libertad es secreto como la fórmula de la Coca-cola"

¿Pero la nueva Ley de Protección de la Infancia qué dice?

Esa Ley –en cuya redacción participé- dice que la privación de la libertad no puede ser uno de los mecanismos para "proteger". Por lo tanto, en el año 2006, la Fundación Sur Argentina y el CELS presentamos un hábeas corpus por los menores de 16 años privados de libertad "para su protección" en la Ciudad de Buenos Aires. La respuesta del juez fue: no están privados de libertad. Lo que claramente no es cierto. En segunda instancia perdemos también y entonces vamos a la Cámara Nacional de Casación Penal. En la Capital los menores dependen de Nación porque el gobierno nacional no quiere transferir esa competencia y el gobierno porteño no la reclama. Es realmente una alianza de hierro. En ese momento había alrededor de 60 menores presos y lo supimos porque la Corte ordenó contarlos ya que el Ejecutivo considera que el número de privados de la libertad es como la fórmula de la Coca-cola. No la sabe nadie.

¿Qué dijo la Cámara?

Sorprendentemente, el 18 de diciembre de 2007, la Sala III de Casación Penal declara, en un fallo histórico, la inconstitucionalidad del decreto de Videla, ordena la liberación progresiva en un lapso de 90 días de todos los menores privados de su libertad en la Ciudad de Buenos Aires y su inclusión en programas de protección que no implicasen privación de libertad, y exhorta al Gobierno a dictar una Ley de Responsabilidad penal juvenil en un plazo de un año.

No fue acatado ese fallo...

No, el 18 de marzo de 2008, cumplidos los 90 días, y como no pasaba nada, me presenté en la puerta del Instituto San Martín, calle Baldomero Fernández Moreno, para esperar a que salieran los menores. Ahí me avisan que no van a salir porque en ese mismo momento la Corte Suprema firmó una suspensión del fallo de Casación, "atento a la gravedad institucional del hecho". Eso quiere decir "me llamó el ministro", a la sazón, Aníbal Fernández.

"La Corte redactó una sentencia esquizofrénica declarando constitucional el decreto de la dictadura"

Yo pensé "acá se acaba la cosa", porque la Corte no tiene plazos.... Pero no, para mi sorpresa, el 2 de diciembre de 2008, la Corte se pronunció, dio vuelta el fallo unánime de Casación –algo inusual- en una de las más vergonzosas sentencias de la historia de la Corte, una sentencia esquizofrénica, de 20 páginas, que en sus primeras 19 dice que el decreto de la dictadura es horrible, una porquería, y en la página 20 lo declara constitucional, suspende el fallo de Casación y pide un régimen de responsabilidad juvenil al Ejecutivo pero sin ponerle plazos.

¿Qué sería un régimen de Responsabilidad Penal Juvenil?

Establecer un tipo especial de responsabilidad, como hacen todos los países, algunos a partir de los 12, otros 13, 14 y hasta los 18, con todas las características de un debido proceso; un sistema penal específico para los menores.

¿Quién redactó el fallo de la Corte?

Los autores materiales fueron Zaffaroni y Argibay. Ellos son los autores de todos los fallos referidos a infancia. El resto, como no les interesa un pito el tema, firman y listo.

"Zaffaroni decide por lo que le da más marketing en el momento; juega siempre para la tribuna"

¿Cómo se explica que magistrados con una imagen de ultragarantistas hayan declarado la constitucionalidad de semejante decreto?

Porque los dos vienen de la familia judicial, y si hay una familia clasista, esa es la judicial. Y Zaffaroni es un poeta, un mal poeta, que nunca se fija en la norma para decidir. Decide lo que le da más marketing en el momento. El juega siempre para la tribuna. Nosotros estamos haciendo un análisis de los 53 fallos de esta Corte entre 2003 y 2013 referidos a menores, y la imagen en materia de infancia que tiene es totalmente distinta a la que dan en otros temas, es cavernícola, medieval.

"Debió ser un escándalo que un juez diga esto es inconstitucional pero lo declaro constitucional por razones coyunturales"

¿Qué pasó luego?

A 6 meses de la sentencia de la Corte, el 2 de mayo de 2009, presentamos una denuncia en la CIDH, donde Argentina es el Estado que más condenas tiene –4 entre el 2003 y el 2012- en materia de infancia. Ese mismo día en Playboy sale la entrevista en la que Zaffaroni dice: "Sabíamos que ese decreto era inconstitucional pero lo declaramos constitucional por razones coyunturales". ¿Cuáles? Que estos menores estaban "marcados para morir por la policía". Ese mismo argumento lo había dado Carmen Argibay, hablando como Carmencita de Palermo y no como una jueza de la Corte. Yo la llamé y le dije "hagamos la denuncia".

"Si hoy no tenemos una Ley de Responsabilidad Penal Juvenil, el responsable absoluto y total es Zaffaroni"

Debió ser un escándalo que un juez diga esto es inconstitucional pero lo declaro constitucional por razones coyunturales... Si este fallo hubiera tenido contenido patrimonial o se hubiese referido a un "hombre Blanco" la Corte entera tendría que haber renunciado.

Y el accionar de Zaffaroni en este tema no termina ahí. En diciembre de 2009, el Senado, por unanimidad, dio media sanción a un proyecto acordado por Marita Perceval, Gerardo Morales, Rubén Giustiniani y Miguel Ángel Pichetto, de Ley de Responsabilidad Penal Juvenil, que luego fue destruido en Diputados por Diana Conti, que es una mucama de Zaffaroni. Si hoy no tenemos una ley de responsabilidad penal juvenil, el responsable absoluto y total de esto es Zaffaroni.