¿Hasta dónde hubiese llegado profesionalmente esa joven y talentosa bailarina, aclamada por el público y la crítica especializada, si no la hubiera atropellado ese conductor imprudente que pasó el semáforo en rojo? Ya tenía contacto con importantes productoras, daba entrevistas en medios de comunicación de primera línea y era manejada por un ambicioso representante que la tentaba con una gira internacional de varios meses por distintos continentes. ¿Podría ella reclamar por esa carrera que quedó trunca el día menos pensado, por todo lo que -tal como la cosa pintaba- “pudo haber sido” y no fue? ¿Qué hay de los contratos ya firmados?
El Código Civil y Comercial de la Nación, al hablar del daño resarcible, contempla a “la pérdida de chances”, afirmando que “es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde adecuada relación de causalidad con el hecho generador” (art. 1739 CCCN). Más allá de las definiciones técnicas: ¿qué es la “pérdida de chance” y cómo funciona para la ley argentina? ¿Es lo mismo que el “lucro cesante”?
La “pérdida de chance” aparece cuando se frustra una oportunidad de obtener un beneficio; lo frustrado no es el beneficio esperado, sino la mera probabilidad de lograrlo que razonablemente habría tenido el damnificado, de no mediar el ilícito. Es importante no confundir el reclamo por pérdida de chance con el de “lucro cesante”: tal como distingue el Dr. Ricardo Lorenzetti en su Código Civil y Comercial Comentado, en la pérdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativa de ganancias futuras, en las que lo que se indemniza no es todo el beneficio esperado sino la oportunidad perdida. En contraposición, el lucro cesante compromete una ganancia o ingreso cierto que se frustra y que se cuantifica.
En pocas palabras, mientras que el lucro cesante implica una ganancia cierta que no se percibirá, la pérdida de chances busca reparar la probabilidad o expectativa de un rédito futuro. Si bien son conceptos que están emparentados, no son lo mismo: numerosos fallos hablan de las diferencias entre ambos institutos jurídicos, cuidando de no duplicar montos o indemnizaciones.
Para ponerlo en términos aún más claros, en su Código Civil y Comercial Comentado, Lorenzetti acerca algunos ejemplos bien ilustrativos de pérdida de chances: el del caballo de carrera que no llega a tiempo para la competencia, lo que priva a su dueño de la expectativa de ganar el premio; el de un jugador de fútbol que no pudo continuar su carrera deportiva ascendente, o el del empleado que por las secuelas permanentes no podrá ascender en el escalafón laboral.
Además del evidente perjuicio económico, el Juez de la Corte Suprema señala que la pérdida de chances podría tener repercusiones más allá de lo patrimonial, por ejemplo, frente a aquella persona que no puede engendrar y que por esa razón sufre un lógico padecimiento o aflicción.
Volviendo al ejemplo del hipódromo, lo que se reclama no sería el premio que hubiese ganado el caballo de carreras sino la expectativa o probabilidad de que obtuviera una victoria, lo que representará una cifra a las claras menor que el premio. Y es que el valor de la posibilidad es menor que el resarcimiento; lo que se pondera al mensurar la pérdida de chances es la probabilidad que se esfuma y no el beneficio en sí. Es cierto que la chance no implica la seguridad de que se cumplirían determinadas expectativas, pero existe una frustración concreta en relación a una ventaja que -definitivamente- ya no se producirá.
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