El mercado de capitales peruano enfrenta varias limitaciones que han impedido su desarrollo pleno. Hasta hace poco, la posibilidad de degradar a la Bolsa de Valores de Lima (BVL) a “mercado frontera” estaba latente por su baja liquidez y las barreras operativas que existen. Pero los retiros de los fondos privados de pensiones vienen siendo un nuevo golpe que frenó una mayor profundidad de la BVL. A ello se suma la discrecionalidad de la SUNAT en su actividad de fiscalización, señalada por diversos actores del mercado como un factor que ha limitado —o al menos desincentivado— el desarrollo del mercado de capitales. Nos referimos a la capacidad amplia de interpretación y decisión que tiene la administración tributaria al fiscalizar, imponer sanciones o cuestionar operaciones, sin una regla tributaria clara, uniforme y predecible.
Hay casos en los que la SUNAT ha cuestionado esquemas de financiamiento (como emisiones de deuda intragrupo o bonos corporativos) interpretando que buscan elusión, incluso si son prácticas estándar en mercados desarrollados. Esto genera un entorno de “miedo tributario” que desalienta el uso del mercado de capitales como vía de financiamiento de largo plazo. Peor aún, la SUNAT no siempre mantiene un criterio uniforme a lo largo del tiempo o entre contribuyentes similares. Esto tiende a exacerbar la litigiosidad en materia tributaria y termina afectando la seguridad jurídica, clave para sostener niveles de inversión privada en el país.
El reciente caso de Credicorp ilustra con claridad esta penosa realidad: un arbitrario cambio de reglas de juego. Para beneficiarse de la exoneración del impuesto a las ganancias de capital, vigente durante el periodo de fiscalización, se exigía un conjunto de requisitos que sí fueron cumplidos por la empresa. Sin embargo, en un cambio en su interpretación, la SUNAT exige hoy requisitos que la ley no exigía antes (por ejemplo, que las empresas que realizaran la transacción no estuviesen vinculadas). Lo que está haciendo la SUNAT es cambiar arbitrariamente las reglas de juego y desconocer la ley. Además, al desconocer la SUNAT que su propio Comité Revisor ya había informado a su oficina de fiscalización que estas fueron operaciones válidas, reales y no elusivas, esta última reabre un caso que ya se había cerrado en sus propios fueros, con argumentos que contradicen sus propias conclusiones anteriores.
Este accionar introduce un precedente muy peligroso que puede afectar a cualquier empresa o persona. La ley deja de ser la ley y lo que importa es el criterio del día del fiscalizador de turno. Operaciones reales pueden ser declaradas irreales por la SUNAT y nadie tendrá seguridad de que sus transacciones en la BVL serán definitivas. Y el principio constitucional de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo caso se vuelve letra muerta en un país que, supuestamente, ofrece seguridad jurídica para promover las inversiones.
Este caso muestra incongruencias en el ámbito de la resolución de controversias tributarias: el Tribunal Fiscal y la SUNAT no aplican los criterios que establece el Poder Judicial, pues señalan que inclusive las sentencias de la Corte Suprema no son obligatorias para ellos. Tampoco aplican criterios establecidos por el Tribunal Constitucional (TC). Un caso claro es el de la aplicación de intereses moratorios cuando ya venció el plazo legal para que se resuelva un caso: ni la SUNAT ni el Tribunal Fiscal aplican el criterio establecido por el TC en el sentido que no se pueden cobrar intereses a un contribuyente si la demora es por causa de la Administración. Esto introduce incertidumbre a los contribuyentes y costosos procesos para llegar a las instancias superiores y obtener una ratificación del criterio.
El punto no es defender los intereses de determinada empresa o grupo económico, sino asegurar que exista la mínima seguridad jurídica en el Perú y reconstruir una fuente de financiamiento de largo plazo para financiar las necesidades de inversión que tanto requiere el país. La falta de previsibilidad y la excesiva discrecionalidad de la administración tributaria, lejos de alentar el cumplimiento tributario y pretender recaudar más impuestos, penaliza a los principales contribuyentes que sostienen al Estado.