El contexto laboral en medio de la cuarentena

Hoy nos encontramos como protagonistas de un capítulo que marcará la historia mundial, el de la pandemia COVID-19, la cual se extiende en casi todos los países y actualmente ha infectado a casi cinco millones de personas en el mundo.

El orden jurídico no puede desentenderse de esta realidad, porque es allí donde se encuentran las conductas y relaciones subjetivas que corresponde reglar. El orden jurídico, a partir de su inserción en la realidad puede dar respuesta efectiva a los conflictos que se plantean, recurriendo a las normas del derecho positivo, como así también a los principios generales del derecho, tales como la buena fe, la solidaridad y la equidad, que tienen por finalidad cumplir las lagunas que aquellas no pueden cubrir. Ante la Emergencia Sanitaria, el gobierno dictó una serie de Decretos de Necesidad de Urgencia (DNU) tendientes a regular la realidad social, cultural y económica.

Esta situación inédita pone a prueba esa interacción de normas y principios del derecho y nos exige una respuesta orientada al verdadero objeto del derecho, la justicia.

El objeto del presente trabajo consiste en analizar los principales DNU en materia laboral y cómo impactan en el contexto actual, haciendo hincapié principalmente en la prohibición de despedir y en el art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) como el instrumento que el gobierno nacional puso a disposición de los empresarios y del sector privado en general para afrontar la crisis y brindarles una “solución” ante los DNU 329/20 y 487/20.

En Argentina, tenemos un sistema laboral muy protectorio y pro trabajador. Pero a pesar de ello, el empleador tiene el derecho de contratar libremente y de despedir a sus trabajadores abonándoles su correspondiente indemnización. El presidente de la Nación, buscando evitar una ola de despidos decidió limitar la facultad de despedir sin causa o por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor.

A partir de esta decisión surgen diferentes interrogantes: ¿Qué pasará en el mediano o largo plazo con las empresas o empleadores que no pueden afrontar todas sus obligaciones? ¿No era suficiente el DNU 34/2019 (duplicación de las indemnizaciones laborales)?

En Argentina, más del 95% de las empresas son Pymes, por lo tanto, son quienes mantienen la economía nacional, generan puestos de trabajo y crean riqueza. Ya han pasado más de 60 días desde el DNU 297/20 y sus modificaciones y muchas empresas permanecen cerradas o facturando por debajo del 50% habitual al ver limitada su actividad.

Ante esta situación que estamos viviendo, los gobiernos no pueden caer en la falsa dicotomía de salud o economía. Hay que potenciar los esfuerzos para crear estrategias compatibles para la preservación de ambos. Si bien este miedo por la salud de la economía afecta a las economías más estables, se evidencia aún más en Argentina. Considero acertada la decisión del gobierno de decretar el Aislamiento, Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO) tempranamente, para que tanto la sociedad como los hospitales puedan equiparse, conseguir suministros e internalizar los protocolos y medidas necesarias para afrontar la pandemia. El objetivo era preventivo, no de garantizar el contagio cero. Una vez logrado ese fin, reactivar la economía resulta de gran importancia, porque la actividad económica y la libertad para generar riqueza son esenciales para el desarrollo de una nación. ¿Hasta cuándo puede impedirse el derecho constitucional al trabajo o ejercer industria lícita?

Es fundamental asegurar el derecho al trabajo evitando conglomeraciones de gente, donde aquellos que puedan lo hagan desde sus casas, que las oficinas públicas trabajen con normalidad, pero prestando sus servicios de manera remota. De esta forma, aquellos que no trabajan en relación de dependencia también tendrán la posibilidad de percibir ingresos para su subsistencia.

Del mismo modo que los contagios de COVID 19 son inevitables y es necesario aplanar la curva para no tener un pico, lo mismo sucede con la curva de despido. Frente a esta situación que estamos viviendo los despidos son inevitables, la mejor forma de afrontar esta situación es intentando que la curva de despido aumente gradualmente, buscando que sea lo más plana posible, evitando el pico al igual que la del COVID-19. Y esto se logra reactivando la economía, para que los empleados vuelvan a trabajar con normalidad y el empleador vuelva a percibir los ingresos suficientes para afrontar todas sus obligaciones laborales.

El gobierno nacional pensando en soluciones a corto plazo, aplastó la curva de despidos. Pero si no se reactiva la economía y continúa la prohibición de despedir, ¿qué sucederá cuando culmine la limitación de despedir de los empleadores? ¿Las empresas contrataran gente nueva que actualmente se encuentra desempleada?

El art. 3 del DNU 329/20, no sólo prohíbe los despidos mencionados, sino que también prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (contempladas en los art. 219 y 221 de la Ley 20.744). Pero dejó abierta una ventana al establecer que la única excepción, son las suspensiones del art. 223bis del mismo cuerpo legal. El art. 223 bis de la LCT, excluye la suspensión dispuesta unilateralmente por el empleador, y establece que debe pactarse y es necesario que al acuerdo lo homologue la autoridad de aplicación.

Durante la suspensión, no hay prestación de servicios y se reemplaza el sueldo por una prestación no remunerativa. El monto de la prestación y el plazo dependerá de lo que hubieran pactado las partes.

Es dable destacar que un requisito esencial, es que las suspensiones del art. 223 bis tienen que estar homologadas por la autoridad de aplicación. En febrero de este año, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (MTEySS) dictó la Resolución 101/20, donde desautorizaba a las Administraciones Provinciales del Trabajo a intervenir en una serie de asuntos, dentro de los cuales se encontraba el art. 223 bis de la LCT ya que significa disponer y/o afectar recursos del Estado Nacional. Los recursos del Estado se ven afectados porque nos encontramos ante una prestación no remunerativa, la cual dispensa al empleador a realizar los aportes y contribuciones al sistema previsional (salvo las contribuciones establecidas en las Leyes N° 23.660 y 23.661).

Apenas unos días después, el 11 de marzo de 2019, la OMS reconoció al COVID-19 como pandemia. Muchas empresas tuvieron que frenar sus actividades, y consecuentemente acudieron a una de las pocas herramientas que tenían: el art. 223 bis de la LCT.

El MTEySS recibió tantas solicitudes de suspensiones que tuvo que aclarar, a través de la resolución 359/20, que “las disposiciones de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 101 de fecha 18 de febrero de 2020 no inhiben las facultades de las distintas Autoridades Provinciales del Trabajo para la sustanciación y posterior homologación de acuerdos colectivos y/o individuales en los términos del art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 y sus modificatorias, en el marco de sus respectivas jurisdicciones y con arreglo a lo estipulado en el Decreto Nº 329/2020”. De esta forma, el MTEySS les otorgó a las provincias nuevamente la facultad de homologar las suspensiones en los términos del art. 223 bis.

La libertad contractual y la de llevar adelante un negocio privado no es una facultad que los ciudadanos hayan entregado voluntariamente al Estado, sin embargo, en la Argentina, el avance del poder estatal sobre el sector productivo es cada vez más grande.

El poder Ejecutivo buscó proteger a los trabajadores con una solución a corto plazo, sin tener en cuenta las consecuencias del mediano y largo plazo que pueden ocasionar los DNU 329/20 y 487/20.

El DNU 34/19 era más que suficiente para resguardar tanto a los trabajadores como a las empresas. Hubiera desalentado muchos otros despidos y así se hubiera logrado un equilibrio en la curva de despidos, sin alcanzar el pico.

El art. 223bis de la LCT, no es la solución que los empleadores necesitan para salvar sus negocios. Continúan teniendo gastos enormes y la economía no se reactiva. Es de vital importancia otorgarle la posibilidad de trabajar a quienes tienen un comercio, industria y a los profesionales, para que puedan volver a generar ingresos (siempre tomando las medidas necesarias para evitar contagios). La finalidad del Aislamiento, Social, Preventivo y Obligatorio se cumplió, sin embargo, continúa vigente la privación de trabajar a muchas personas que necesitan trasladarse o que funcionen las oficinas públicas con normalidad. ¿Hasta cuándo puede imponérsele la obligación a un empleador de abonar salarios o prestaciones no remunerativas si no puede trabajar?

Con protocolos y cuidados personales se puede lograr la reactivación de la economía, logrando que el derecho constitucional al trabajo deje de violarse, sin dejar de preservar la salud. Si esto se logra, se evitará el pico de despidos porque los empleadores volverán a percibir los ingresos necesarios para cumplir con todas sus obligaciones laborales, además, los empleadores necesitan de sus empleados, porque son el motor de sus negocios.

El autor es abogado e integrante del estudio Caballero, Rodríguez de la Puente & Laguinge - Abogados