El pasado 26 de enero del corriente año en el Boletín Oficial se publicó la resolución 2-E/2018 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Allí, el mencionado ministerio dispone que, operado el vencimiento del plazo de vigencia de los acuerdos celebrados entre la asociación bancaria (parte sindical) y las asociaciones empresarias (ABE, Adeba y el Banco Central; parte empresaria), que se encuentra homologado, no corresponde continuar reteniendo la cuota de solidaridad a los trabajadores no afiliados a la entidad sindical firmante del referido acuerdo.
Esta resolución, conocida en estos días, ha desatado nuevamente una gran discusión política y jurídica sobre la constitucionalidad de este tipo de cláusulas, llamada de "solidaridad". Se denominan cláusulas de "solidaridad" o cuota de "solidaridad" a las que disponen aportes obligatorios extraordinarios por parte de trabajadores no afiliados a un sindicato con personería gremial que ha firmado un convenio colectivo que los comprende.
No importa aquí y para este análisis los motivos por los cuales esos trabajadores no están afiliados al sindicato con personería gremial. Las razones, entre otras, podrían ser: porque no se sienten identificado ideológicamente con ese sindicato, porque simplemente no les interesa la política sindical o por cualquier otra razón.
Se ha dicho, a favor de este tipo de cláusulas que servían para que los trabajadores no afiliados solventaran de algún modo y en forma de agradecimiento por los logros o los beneficios obtenidos con la firma del respectivo convenio colectivo, que comprende también a los trabajadores no afiliados.
Así, la mentada solidaridad se da entre los trabajadores no afiliados al "ayudar" económicamente al sindicato al cual no están afiliados pero que, al firmar el convenio, sus beneficios se extienden también a ellos. De este modo, los no afiliados son solidarios con la carga económica de los afiliados que solventan al sindicato por los logros obtenidos por este al firmar el convenio, teniendo en cuenta que esos logros son para todos los trabajadores, afiliados o no al sindicato.
Todo esto merece alguna explicación, si no, no se entiende nada. Empiezo. El convenio colectivo de trabajo es un acuerdo escrito entre los sujetos colectivos (sindicato con personería gremial y una cámara empresaria, grupo de empresas o una empresa) que regula las condiciones de trabajo y empleo en una determinada actividad, oficio, profesión o empresa. El efecto más importante del convenio colectivo de trabajo es que, una vez homologado por el Ministerio de Trabajo, que controla la legalidad del contenido de las cláusulas del convenio colectivo, se convierte en obligatorio respecto de su contenido para los empleadores y los trabajadores afiliados o no afiliados al sindicato con personería gremial que firmó el convenio colectivo.
De ahí que algunos piensen que los trabajadores no afiliados al sindicato con personería gremial que se benefician con lo conseguido por ese sindicato al firmar el convenio deben, de algún modo, participar en solventarlo. Obviamente que al sindicato lo solventan obligatoriamente los trabajadores afiliados voluntariamente a ese sindicato, pagando mes a mes lo que se llama cuota sindical o cuota de afiliación. Tal como mencioné al principio, hay siempre un número de trabajadores que no quiere afiliarse a ese sindicato o a ninguno, por los motivos que sean, por lo tanto, no están legalmente obligados a solventar abonando una cuota de afiliación o sindical al favor del sindicato con personería gremial, sencillamente porque no están afiliados. Sí lo estarán si están afiliados a otro sindicato.
Sin perjuicio de ello, a través de estas cláusulas de solidaridad se ven obligados a solventarlos en forma indirecta, por la obligatoriedad de los convenios colectivos una vez homologados. Cabe agregar que estas cláusulas gozan de un principio de legalidad, ya que, la ley de negociación colectiva nº 14250, en su artículo 9, segundo párrafo, las habilita. No obstante ello, no me cabe duda de que este tipo de cláusulas no hace más que violar un principio esencial y estructural del derecho sindical, el principio de la libertad sindical, en su faz individual-negativa.
La libertad sindical es un principio que orienta y guía todo el derecho colectivo del trabajo y, en especial, el derecho sindical; consiste en el derecho que tiene todo trabajador de afiliarse, constituir o formar sindicatos (libertad sindical individual-positiva), o de no afiliarse o desafiliarse de un sindicato ya constituido o formado (libertad sindical individual-negativa).
Va de suyo que la libertad sindical implica no solamente el derecho a afiliarse o no afiliarse, sino también el derecho de solventar económicamente con un aporte en dinero al sindicato al cual el trabajador eligió afiliándose o a no solventarlo si el trabajador no está afiliado a ese sindicato, de forma que resulta violento y violatorio del principio de libertad sindical si se obliga a un trabajador no afiliado a un sindicato determinado a tener que solventarlo. Así, no se puede consagrar un derecho que se dice sagrado para el derecho colectivo del trabajo (libertad sindical) si lo borramos con el codo al aceptar que se obligue a un trabajador que tiene el derecho de no afiliarse a un sindicato a tener que solventarlo y mantenerlo económicamente. Se supone que esa será, en todo caso, una obligación del que voluntariamente se ha afiliado a ese sindicato.
En esta inteligencia, como podrá verse, estamos ante un mecanismo de afiliación indirecta obligatoria que obviamente vulnera la libertad sindical individual mencionada. Este principio de la libertad sindical se encuentra consagrado en el artículo 4 de la ley 23551 de asociaciones sindicales, en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) nº 87 del año 1948, denominado de libertad sindical y de la protección del derecho de sindicación, ratificado por nuestro país. Cabe destacar que las normas de la OIT son obligatorias y en nuestro país tienen jerarquía supralegal, conforme la reforma de la Constitución Nacional operada en el año 1994, que dispone justamente que los tratados internacionales (se asimila a ellos los convenios de la OIT) ratificados por nuestro país son de jerarquía superior a la ley y su aplicación resulta obligatoria para los jueces.
A esta altura uno se pregunta: ¿cómo se firma, quiénes la firman y cómo operan las cláusulas de solidaridad? Estas cláusulas surgen de un acuerdo entre los sujetos colectivos mencionados precedentemente. Vale decir que el sindicato con personería gremial acuerda con la parte empresaria que los empleadores les descuenten todos los meses un porcentaje del sueldo a los trabajadores no afiliados a ese sindicato y que luego se deposite ese dinero en una cuenta bancaria del sindicato habilitada a esos efectos.
Entonces, si se observa bien, estos trabajadores no afiliados en realidad no son parte lógica de lo convenido entre el sector empresario y el sindicato con personería gremial, al cual no están afiliados, por lo tanto, ¿cómo es posible que se acepte la legalidad de cláusulas que los obligan a abonar un dinero a un sindicato que nunca se afiliaron?
En todo esto hay, además, evidentemente una vulneración del derecho de propiedad (artículo 17 de la Constitución Nacional) de los trabajadores no afiliados, porque terceros ajenos a ellos están disponiendo sobre su patrimonio sin el aval expreso de ellos. Agrego que abonar estos importes no constituye beneficios que surjan de la negociación colectiva y del convenio colectivo firmado entre los sujetos colectivos. Para que esto pueda ser válido se debería contar con el aval expreso de cada uno de estos trabajadores no afiliados.
Esto es así, no de ahora sino desde siempre, porque, sabiendo lo poco simpáticas que resultan este tipo de cláusulas y lo dudosa de su legalidad constitucional, con muy buen tino el Ministerio de Trabajo de la Nación tiene por criterio, desde hace muchos años, no desde este gobierno sino desde que se usan están cláusulas, 20 o 30 años atrás que, cuando se inserten estas cláusulas en los convenios colectivos, se establezca: (1) un plazo de duración por su carácter de extraordinario, esto es, que tengan limitación en el tiempo que no sea de carácter permanente (en general en la práctica no superan los 12 meses); (2) que se indique sucintamente cuál será el destino de lo recaudado, vale decir, a qué destinará el sindicato con personería gremial el dinero obtenido de los trabajadores no afiliados, en otras palabras, que tenga un objeto determinado; (3) que no sea igual en su monto a la cuota de afiliación que pagan los afiliados al sindicato con personería.
Generalmente, en el Ministerio de Trabajo nunca se ha controlado si los sindicatos con personería gremial cumplen o no con el destino inserto de esos fondos, y la condición del tiempo de duración en la práctica nunca opera, ya que todos los convenios tiene generalmente una duración de un año, de modo tal que, cuando se renuevan, por lo general al año, también se renueva la cláusula de solidaridad y, así nunca caen. Todo el tiempo y en forma continua a los no afiliados se les descuenta la cláusula de solidaridad a favor del sindicato con personería gremial.
Ahora, por alguna razón, al no firmarse la renovación del convenio colectivo de la actividad bancaria, el Ministerio de Trabajo dispuso la caída de las cláusulas de solidaridad, porque ha pasado el tiempo de duración y porque no se ha cumplido con la explicación del destino de los fondos recaudados. Destaco que el Ministerio, en su resolución, no cuestiona la legalidad constitucional de este tipo de cláusulas, solamente indica que pasó el tiempo, no hubo renovación, cayó la cláusula, listo.
Todo esto ha generado nuevamente lo que, cada tanto, las voces de disidencia vienen diciendo sobre la vergüenza de las cláusulas de solidaridad y su evidente inconstitucionalidad. Va de suyo, como se imaginarán, que este tipo de cláusulas no existe en los países con regímenes de pluralidad sindical (Europa, Estados Unidos, Canadá, Oceanía y algunos países asiáticos democráticos).
Es un muy buen momento para que el Gobierno envíe un proyecto de ley para derogarlas o, en su caso, impulse actuaciones judiciales hasta llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a efectos de que establezca de una vez por toda la inconstitucionalidad de las cláusulas de solidaridad o cuotas de solidaridad, que, de solidarias, precisamente, no tienen nada.
El autor es especialista en Derecho del Trabajo.