El Tribunal Supremo mira a Europa: qué dice realmente la legislación de la UE sobre la regularización de migrantes

El Tribunal Supremo quiere que la Justicia europea aclare una cuestión que hasta ahora no tiene una respuesta clara: hasta dónde puede llegar un Estado miembro al regularizar inmigrantes en situación irregular. La Sala de lo Contencioso-Administrativo ha dado cinco días a las partes para que se pronuncien sobre la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), al entender que la reforma del Reglamento de Extranjería aprobada por el Gobierno plantea dudas sobre su encaje en el Derecho comunitario.

La decisión del Supremo ha reabierto un debate que va más allá del caso español. Porque, aunque en los últimos días se ha instalado la idea de que Europa podría impedir una regularización extraordinaria, lo cierto es que la legislación comunitaria no las prohíbe expresamente. Lo que hace es fijar una regla general —el retorno de quienes se encuentran irregularmente en un Estado miembro— y, al mismo tiempo, reconocer una serie de excepciones que permiten conceder permisos de residencia.

La gran incógnita es si esas excepciones también amparan una regularización de carácter general como la prevista por el Gobierno o si, por el contrario, solo están pensadas para situaciones que deben analizarse de forma individual.

La regla general: quien está irregular debe regresar

La principal norma europea en esta materia es la Directiva de Retorno, aprobada en 2008 para establecer unas reglas comunes sobre cómo deben actuar los Estados miembros cuando un ciudadano de un país no perteneciente a la Unión Europea permanece de forma irregular en su territorio.

Su planteamiento es relativamente sencillo. Como norma general, cuando una persona no tiene derecho a permanecer en un Estado miembro, ese país debe dictar una decisión de retorno. Antes de llegar a la expulsión, la directiva da prioridad a que el regreso se produzca de forma voluntaria, pero si eso no ocurre, permite que se adopten medidas para ejecutar el retorno.

Ese es el principio sobre el que se ha construido durante años la política migratoria europea: la permanencia irregular debe desembocar, salvo excepciones, en el regreso al país de origen o a otro Estado donde la persona tenga derecho a residir. Sin embargo, la propia directiva introduce una excepción que resulta clave para entender el debate actual.

Europa también permite regularizar

Aunque el objetivo de la Directiva de Retorno es favorecer el regreso de quienes se encuentran irregularmente en territorio europeo, el texto reconoce que los Estados miembros conservan margen para adoptar otras decisiones.

En concreto, permite conceder permisos de residencia o autorizaciones de estancia por razones humanitarias, compasivas o por otros motivos previstos en la legislación nacional. Cuando un Estado opta por esa vía, el procedimiento de retorno puede dejar de aplicarse. En otras palabras, la legislación europea sí permite regularizar la situación administrativa de un inmigrante.

Esa posibilidad no es solo teórica. A lo largo de las últimas décadas, varios países europeos han aprobado procesos extraordinarios de regularización, entre ellos España, Italia, Portugal o Grecia, sin que la normativa comunitaria estableciera una prohibición expresa.

El punto donde aparecen las dudas

Por eso, la cuestión que ahora plantea el Supremo no consiste en decidir si Europa permite o no conceder permisos de residencia. Ese margen existe. Lo que quiere aclarar es si ese mismo margen puede utilizarse para aprobar una regularización extraordinaria de gran alcance mediante una norma general.

La providencia del Supremo pone el foco precisamente en esa diferencia. Los magistrados consideran que la reforma española no se limita a resolver casos concretos, sino que establece un régimen general para todas las personas que cumplan determinados requisitos. Entre otras medidas, prevé conceder autorizaciones de residencia a determinados extranjeros aunque tengan abierto un procedimiento de devolución o expulsión, archivando esos expedientes una vez concedido el permiso. Es ahí donde surge la duda jurídica.

La Directiva de Retorno habla de la posibilidad de conceder permisos de residencia, pero no explica expresamente si esa excepción puede extenderse a una regularización extraordinaria que afecte potencialmente a cientos de miles de personas. Ese vacío interpretativo es el que el Supremo considera que debería aclarar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El nuevo pacto migratorio cambia el contexto

El debate tampoco se produce en el mismo escenario que hace veinte años. En 2024, la Unión Europea aprobó el Pacto sobre Migración y Asilo, una amplia reforma con la que Bruselas pretende que los Estados miembros actúen de una forma mucho más coordinada en materia migratoria. El objetivo del nuevo sistema es unificar procedimientos, reforzar la cooperación entre los países de la Unión y hacer más eficaz la gestión de la inmigración irregular. Dentro de ese esquema, la aplicación de la Directiva de Retorno sigue considerándose una pieza esencial de la política migratoria europea.

El pacto no prohíbe las regularizaciones nacionales. De hecho, ninguna de sus normas establece expresamente que un Estado no pueda conceder permisos de residencia. Sin embargo, sí insiste en que la gestión de la inmigración debe responder a criterios comunes y desarrollarse con cooperación entre los Estados miembros.

Precisamente por eso el Supremo se pregunta si una regularización de gran alcance puede aprobarse únicamente mediante una decisión nacional o si una medida con posibles efectos sobre el conjunto de la Unión debe interpretarse a la luz de ese nuevo marco europeo.

Una de las razones por las que el debate ha adquirido dimensión europea es que los permisos de residencia expedidos por un Estado miembro no tienen efectos exclusivamente nacionales. Quien obtiene una autorización de residencia en un país de la Unión puede desplazarse durante periodos limitados por el espacio Schengen, lo que convierte cualquier decisión de este tipo en una cuestión que también interesa al resto de socios europeos.

La propia Comisión Europea ha venido recordando en distintas ocasiones que la expedición de permisos de residencia sigue siendo competencia de los Estados miembros, pero también ha insistido en que esas decisiones deben respetar el Derecho de la Unión y tener en cuenta sus posibles efectos sobre el funcionamiento del espacio Schengen y sobre la política migratoria común.

Hasta ahora, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha fijado una doctrina específica sobre el alcance que puede tener una regularización extraordinaria dentro del nuevo marco europeo. Esa ausencia de jurisprudencia es precisamente la que ha llevado al Supremo a plantearse acudir a Luxemburgo para que sea el máximo intérprete del Derecho comunitario quien delimite hasta dónde llega la capacidad de los Estados para aprobar procesos de regularización de inmigrantes.