Negociaciones incompatibles con la función pública: ¿ese delito es aplicable al amigo de Boudou?

Se escuchó con frecuencia en estos días la afirmación de que al señor José María Núñez Carmona, por no ser funcionario público, no le cabe la figura legal de negociaciones incompatibles con la función, el delito por el cual el fiscal federal Jorge Di Lello imputó al vicepresidente Amado Boudou.

Pero esto merece algunas precisiones.

Recordemos que el bien jurídico tutelado –protegido- en este ilícito es la administración pública, y especialmente la lealtad de los funcionarios y empleados del Estado, que los obliga a ser prescindentes e imparciales en las negociaciones que involucran a particulares con el Estado del cual son empleados o funcionarios (art. 77 Código Penal).

Esta norma tiende a eliminar cualquier factor de perturbación de la imprescindible equidistancia que debe mantener un funcionario público en los contratos y operaciones en los que intervenga la administración.

La conducta que la ley penaliza consiste en interesarse, en busca de un beneficio propio del funcionario o para un tercero, en cualquier contrato u operación en el que le corresponda intervenir debido a su cargo. El interés del funcionario es particular, aun si coincide con el de la administración pública. El interés no necesariamente debe ser económico, para ser punible.

El fundamento de la norma es evitar la parcialidad del funcionario o agente estatal, sin que importe el motivo que lo impulsa a actuar en función de un interés particular. El agente asume un interés de parte en el resultado del negocio. La figura no reclama perjuicio, no es un delito de daño.

La intervención del agente puede ser personal o a través de interpósita persona; en cuyo caso ésta será considerada titular del interés en la realización del negocio.

Entonces, es absolutamente cierto que Núñez Carmona no puede ser imputado como autor del delito previsto en el art. 265 del Código, por tratarse de un tipo penal de los denominados delitos especiales propios, que sólo pueden ser cometidos por sujetos que reúnan una determinada cualidad (llamados "intranei"); en este caso, ser funcionario público.

La autoría corresponde por lo tanto en exclusividad al funcionario. Y el intermediario a que alude el artículo 265, 1° parte del Código Penal Código Penal, art. 265, 1° parte: será, en razón de las reglas generales de la participación criminal, un partícipe necesario, pero nunca autor ("Será reprimido con reclusión o prisión de 2 a 6 años e inhabilitación absoluta de 3 a 10 años, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo").

Ahora bien, nada impide que al que no reúna la calidad especificada –ser funcionario público- (los "extranei" o "extraños"), en este caso, el señor Núñez Carmona, se le atribuya de todos modos la comisión del delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública en calidad de partícipe necesario, siempre que se demuestre que actuó con dolo, es decir, que sabía y quería hacer lo que hizo, y que se acredite que su contribución fue de tal intensidad, que sin ella el delito no se habría consumado, no habría podido cometerse.

Tanto el intraneus -el funcionario público- como el extraneus –quien no reúne tal calidad- cometen un mismo injusto penal, un mismo delito; solamente se restringiría la autoría para el intraneus, pero nada impediría que el extraneus sea partícipe (teoría de la unidad del título de imputación).

A los fines de la pena, la cuestión es indiferente, desde que al partícipe necesario le corresponde la misma sanción penal que al autor, tal cual lo dispone el artículo 45 del Código Penal ("Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito").