La justicia le negó a una mujer el uso del esperma congelado de su marido fallecido para someterse a una fertilización post morten por entender que el hombre no había dejado expreso por escrito ese consentimiento.
“El eje en técnicas de reproducción humana asistida es la voluntad procreacional. Es decir, la voluntad de querer engendrar un hijo”, señaló Myriam Cataldi, magistrada del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 7.
Y precisó: “Esto es un derecho que se expresa en la relación médico-paciente a través del consentimiento informado. Lo debe dejar por escrito siguiendo un protocolo que está regulado ya que son derechos personalísimos”.
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En este caso particular, el Señor T. (así lo llaman para preservar su identidad) decidió proceder a la criopreservación de su material genético antes de someterse a un tratamiento de quimioterapia, a causa de un cáncer, por entender que podría afectar su capacidad reproductiva.
“No podemos presumir que debido al congelamiento de sus gametos masculinos tuviera el deseo de procrear a futuro”, dijo la magistrada, quien al no contar con ese consentimiento debidamente manifestado para que su semen pudiera ser usado para formar un embrión desistió de la petición de la mujer.
“A mi criterio no han surgido elementos de los que yo me pueda apartar de este consentimiento que no ha sido debidamente expresado”, remarcó Cataldi al ser entrevistada en América TV.
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Una de las premisas que sostuvieron la decisión de la jueza es que el “consentimiento informado expreso” no puede reemplazarse con el “consentimiento presunto”. Esa presunción conduciría a una inseguridad jurídica, que a su vez tendría “consecuencias de peso en temas como el derecho hereditario y el apellido”, explicó la jueza.
Si bien el fallo, que contiene unas 50 páginas, se dictó los primeros días de febrero recién se dio a conocer los últimos días y volvió a instalar el debate bioético; cuando hoy a través de la ciencia es posible concebir un hijo más allá de la muerte.
La filiación post mortem es una figura que quedó sin regular y este tipo de fallos dan cuenta de la necesidad de llenar este vacío legal, para que estos conflictos no tengan que ser dirimidos en la justicia y quedar a discrecionalidad de la jueza de turno.
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En nuestro país, se pretendió regularla bajo este esquema mediante el artículo 563 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial (CCyC), cuya redacción fue eliminada del Código efectivamente sancionado (ley 26.994) luego del debate parlamentario en la Cámara de Senadores de la Nación.
Este artículo establecía: “En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento, b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.
Asimismo, el Anteproyecto consagraba que pueden suceder al causante las personas “nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida…” (art. 2279, inc. c), reconociendo derechos sucesorios a los nacidos por fecundación post mortem Este artículo se conserva en el CCyC vigente.
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Por ende, existe un vacío legislativo en torno a la regulación de esta técnica con los desafíos que implica para los jueces frente a los casos que puedan presentarse.
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