El concepto constitucional de necesidad y urgencia

Los DNU no son una herramienta de gobierno para imponer su agenda política. Para salvaguardar la Constitución, el Poder Judicial deberá privar el decreto de efectos legales

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Javier Milei, presidente de la Nación, anunció un DNU para desregular la economía
Javier Milei, presidente de la Nación, anunció un DNU para desregular la economía

Se ha conocido recientemente un auspicioso marco desregulatorio con el que el flamante gobierno nacional pretende sentar las “bases para la reconstrucción de la economía argentina”. Pero la sorpresa con que ello vino, ha sido el DNU 70/2023 que, dictado por el Poder Ejecutivo Nacional para instrumentar la medida, ha usurpado una atribución exclusiva del Congreso de la Nación.

Los DNU son reglamentos que se dictan en materias propias de la competencia legislativa cuando una urgencia súbita exige emitir las normas que el Congreso no ha dictado, o suplirlo lisa y llanamente. Como regla general, la Constitución le prohíbe expresamente al Poder Ejecutivo, “bajo pena de nulidad absoluta e insable”, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Para que el presidente pueda entonces legislar, resulta necesario del artículo 99, inciso 3, de la CN, como de la interpretación que la Corte Suprema ha hecho de él, la concurrencia de seis requisitos: 1) excepcionalidad, 2) necesidad y urgencia, 3) no abarcar materias prohibidas, 4) refrendo de todos los ministros del Poder Ejecutivo y 5) comunicación de la medida al Congreso. Pero ¿qué es una “circunstancia excepcional”? ¿Cuándo hay “necesidad y urgencia”?

La Corte Suprema brindó pautas concretas para delimitar la excepcionalidad y el estado de necesidad y urgencia que son bien distintas a las prácticas constitucionales ejercidas por el Poder Ejecutivo en esta materia. En el caso “Consumidores Argentinos” (Fallos: 333:633 -2010-) caracterizó a la excepcionalidad como la “imposibilidad de dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución”, y especificó que ello tiene lugar cuando “las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal”.

En el caso “Peralta” (Fallos: 313:1513 -1990-) precisó que “la necesidad que justifica la excepcionalidad de la acción legislativa, que la Constitución confiere al Poder Ejecutivo, es la de preservar la vida misma de la Nación y el Estado”. Por su parte, en el citado caso “Consumidores Argentinos”, sostuvo asimismo que “cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son”.

Y, más recientemente, recordó este año en el caso “Morales” (Fallos: 346:634 -2023-) que “el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

Para completar este examen, hay que recordar que la base ideológica que presidió la reforma constitucional de 1994 –en donde, para bien o para mal, han sido constitucionalizados los DNU- tuvo tres núcleos centrales: atenuar el sistema presidencialista, fortalecer el rol del Congreso y ampliar la independencia del Poder Judicial. En lo que es materia de este trabajo, conviene observar tres pasajes del discurso de Raúl Alfonsín en la Convención Constituyente de 1994: “[e]s nuestra intención principal atenuar el presidencialismo y desconcentrar las facultades del Presidente. Por ello, cada vez que exista una duda acerca del alcance que haya que otorgarle a las cláusulas que estamos sancionando, la duda debe ser resuelta interpretando de la manera más restrictiva posible las facultades presidenciales”.

“En especial, deben interpretarse en forma restringida, y con el más cuidadoso escrutinio, las facultades del Poder Ejecutivo de dictar decretos de necesidad y urgencia.”

Cuando exista alguna duda interpretativa entre las facultades del Presidente y del Congreso, los jueces y demás intérpretes deberán darle prioridad a la solución que privilegia al Congreso. Ello puesto que la intención de esta reforma es fortalecer al Poder Legislativo, para establecer un nuevo equilibrio de poderes”.

Los DNU no son una herramienta de gobierno ni un instrumento dado por la Constitución al Poder Ejecutivo para eludir una mayoría parlamentaria adversa e imponer de ese modo su agenda política.

Al desregular la economía por decreto, además de violar la Constitución, el presidente de la Nación comete un grave error institucional porque abre las compuertas para que, el día de mañana, otro gobierno se crea con derecho a hacer lo mismo, pero en el sentido inverso. Si habilitás a un “liberal” a legislar por decreto en nombre de la libertad, también habilitás al “populismo” para que te las quite.

La forma de evitar un peligro semejante es comprender que a ninguna autoridad republicana le es dado invocar origen o destino excepcionales para justificar el ejercicio de sus funciones más allá del poder que se le ha conferido.

Por contener reformas estructurales de carácter permanente, el DNU 70/2023 es insanablemente nulo. Para salvaguardar la Constitución, el Poder Judicial deberá privarlo de efectos legales.