Al inaugurar las sesiones legislativas, el presidente Mauricio Macri hizo especial referencia a la necesidad de incorporar a nuestro sistema legal la responsabilidad penal de las empresas vinculadas con la comisión de delitos de corrupción. Luego de ese mensaje, comenzó a desarrollarse en el ámbito del Congreso de la Nación el debate sobre el contenido y el alcance de dicha iniciativa. El dictamen elaborado por las comisiones de Legislación Penal y Legislación General de la Cámara de Diputados fue tratado en el recinto, pero su media sanción quedó trunca al surgir desacuerdos entre los legisladores.
Si entendemos a la política criminal como la estrategia pública para enfrentar el delito y reducir su incidencia en nuestra sociedad, no se explica el motivo por el cual las empresas continúan al margen de la respuesta penal del Estado en supuestos de comisión de delitos de corrupción llevados a cabo por su intermedio, en su interés o su beneficio. Un derecho penal que limita su intervención al castigo de los directivos de la empresa que hubieren intervenido en esos delitos se presenta insuficiente en la actualidad para dar una respuesta efectiva a la criminalidad empresaria. Ello por los siguientes motivos: a) no siempre resulta posible identificar y sancionar al verdadero empresario responsable de la maniobra delictiva; b) de lograrse, muchas veces parece insuficiente, pues suele encontrarse detrás del hecho concreto una cultura empresaria delictiva que es preciso modificar; c) la sanción administrativa o civil no responde del mismo modo a la demanda social de mayor protección frente al delito.
A nivel mundial, cada vez se exige más que las empresas cuenten con una cultura empresarial de respeto a la ley, donde se advierte una tendencia a trasladar al empresario ciertos deberes de funcionario público en la prevención de delitos. En términos de política criminal, se trata de crear incentivos para que las empresas adapten su actividad al más estricto cumplimiento de la ley. En este contexto, se explica la posibilidad de sancionar penalmente a la empresa por el delito cometido en su ámbito de actuación, con independencia de la sanción del directivo que intervino en el hecho. Ya no se necesitará la individualización y la condena previa del autor material del delito, pues la empresa responderá penalmente a título propio.
El fundamento para ello pasa por la acreditación en la investigación penal de una organización defectuosa en la propia estructura empresarial, ya sea por falta de control o vigilancia sobre sus procesos de producción o sobre sus empleados, ya sea por una actitud de la empresa indiferente hacia el respeto de la ley en su afán de obtener beneficios económicos a cualquier costo. Este es un punto esencial que debería ser incluido en la iniciativa legal para evitar futuros planteos que la hagan inoperante. Una norma penal que sanciona exclusivamente a la persona jurídica por el mero hecho de los delitos cometidos por sus dependientes corre el riesgo de ser declarada inconstitucional. Con otras palabras, la empresa no debería resultar condenada penalmente por la mera producción de un delito en su ámbito de actuación, sino que debe acreditarse que su defecto de organización posibilitó la comisión del delito. En esta inteligencia se enmarca la circular nº1/2016 de la Fiscalía General del Estado de España.
Una posible manera de resolver el problema podría ser la regulación expresa de una eximente de responsabilidad penal empresaria que limite la responsabilidad del ente cuando: a) el órgano directivo de la empresa ha adoptado de manera previa a la comisión del delito un modelo de organización y gestión idóneo para prevenir el ilícito de la especie del que se ha comprobado; b) la empresa ha asumido con anterioridad al hecho el compromiso de vigilar el funcionamiento del modelo de prevención y su actuación fue confiada a un organismo del ente dotado de poder autónomo de iniciativa y control; y c) el empresario implicado a título personal ha cometido el delito eludiendo fraudulentamente el modelo de organización y gestión.
Esto permitiría asegurar una responsabilidad penal empresaria acorde con los principios que rigen el sistema penal, al mismo tiempo que también posibilitaría captar casos de acuerdos corruptos cuando el empresario cometa la práctica ilegal en su exclusivo beneficio económico, pues en definitiva se trata de instalar la obligación legal de las empresas de prevenir delitos de corrupción en su ámbito de actuación.
El autor es presidente de la Comisión del Derecho Penal del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y doctor en Derecho por la Universidad Austral.