El derecho penal moderno ha ido modificando el sistema tradicional de responsabilidad penal, abandonado ciertos principios universales en materia de culpabilidad. En efecto, el modelo clásico de responsabilidad penal basado en que la responsabilidad penal sólo es personal comienza a ceder terreno ante un nuevo sistema de imputación, la llamada imputación o responsabilidad objetiva, doctrina ésta que permitiría la sanción penal al presidente, representante legal o director de una empresa o corporación por el sólo resultado, en el caso concreto de la Ley Penal Tributaria, de una evasión u omisión previsional.
Es muy común, en nuestro país, cuando se investiga la responsabilidad de una empresa o corporación (como persona jurídica) ante una supuesta evasión tributaria o previsional, someter a proceso a quien es su presidente (como persona física), dada su condición de representante legal de la empresa. Estas nuevas tendencias de imputación penal, basadas exclusivamente en ciertos intereses de control social, se alejan de uno de los más importantes pilares del derecho penal, como lo es ?la culpabilidad?.
Así las cosas, se pretende establecer responsabilidad penal a las personas jurídicas (o a su representante legal y/o directores) por el sólo hecho de ser los responsables de la sociedad, hayan o no tenido alguna conducta delictiva. Se apartan de un axioma universal, ?societas delinquere non potest?, explicando que las sociedades están conformadas por personas físicas y el accionar de éstas en su conjunto puede ser delictivo.
A decir verdad, estas nuevas tendencias del derecho penal moderno, y que afloran en la ley penal tributaria, en materia de contrabando, en las leyes de lavado de dinero y otras entrañan una verdadera dicotomía con el derecho penal clásico, en el sentido de menoscabar la cuestión de la responsabilidad a título personal.
En efecto, el derecho penal valora conductas humanas, con lo cual es inconcebible que se pretenda la existencia de delitos sin conducta. Así las cosas, las conductas son hechos humanos voluntarios. En consecuencia, sólo las personas físicas tienen capacidad de conducta, por el contrario, las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta porque el delito se elabora sobre la base de una conducta humana individual.
Responsabilidad anómala
La responsabilidad objetiva se sitúa en posición intermedia entre la responsabilidad por el hecho ajeno y la responsabilidad culpable. En efecto, ella se da cuando el sujeto responde por un hecho propio, porque ha sido materialmente causado por él, pero sobre la mera base de la relación de causalidad, eliminando por lo tanto la culpabilidad. La cuestión de la responsabilidad objetiva -si efectuamos un somero análisis de la evolución jurisprudencial argentina-, en materia de la responsabilidad del director de un diario por el delito cometido mediante la prensa, podemos advertir que la vieja responsabilidad objetiva, y por la cual se imputaba por el hecho ajeno (al director que respondía por lo dicho o hecho por otro), se ha ido desvirtuando y en la actualidad esa responsabilidad objetiva ha sido reemplazada por una responsabilidad por el hecho propio (omisivo y culpable), es decir, el director sólo responde por el hecho autónomo culposo de omisión del control necesario para impedir el delito. Existen graves fenómenos degenerativos que pueden atentar, junto al principio de la responsabilidad, contra la racionalidad misma del derecho penal. Así se presenta el fenómeno de la anarquía jurídica que torna ilusorio el principio garantista de la legalidad, en su genuina motivación iluminista de leyes ?poco claras?, ?simples? ?impersonales?, favoreciendo al arbitrium judicis.
Asimismo, si consideramos que los delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria son dolosos y en muchos casos de tipo omisivos, se debe tener muy en cuenta que el dolo no se presume, y debe ser probado por el fisco.
La CSJN, en ?Parafina del Plata S.A.? Rta: 2/9/68 Fallos 271:297, expresó: ?No basta la mera comprobación de que el agente ha omitido ingresar lo retenido para que se configure la infracción tributaria o fiscal, ya que sólo puede recaer una pena en quien ha actuado en forma dolosa?, doctrina ésta que ha sido reiterada por la CSJN Lo cierto es que en el ámbito de la omisión no todos responden de cualquier consecuencia lesiva que estén en condiciones de evitar, ya que sólo estarían obligados aquellos que tienen el deber de garante, como los padres respecto de sus hijos, el Estado respecto de la seguridad, etcétera, pues los límites de sus roles funcionan a la vez como límites de su responsabilidad. Es decir que la llamada posición de garante se puede caracterizar en el caso de la Ley Penal Tributaria, cuando el presunto evasor tiene deberes que le son impuestos por la posición que ocupa dentro de un marco social determinado.
Una de las características de la llamada posición de garante es la posibilidad física de realizar una acción (u omisión) ordenada, es decir, el sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad física de realizar la conducta ordenada y ésta es una exigencia que el derecho no puede desconocer en el sentido de que no es posible ordenar lo físicamente imposible (ej.: caso del presidente de una gran empresa que delega el pago de sus impuestos y aportes previsionales a personal de su empresa o a profesionales de un estudio y ante la omisión de algún pago de impuestos o aportes, es imputado por el hecho de ser presidente).
Pero en materia penal tributaria, no cualquier deber jurídico de actuar genera la llamada posición de garante ya que no es sólo el mero deber de actuar de determinada manera, sino la particular posición del sujeto activo en el ámbito de su dominio y de las particulares relaciones sociales de su empresa. En otras palabras, el garante tiene el deber de actuar pero no todo el que tiene deber de actuar es garante. En consecuencia, la cuestión de la responsabilidad objetiva, que se insinúa en la Ley Penal Tributaria, choca frontalmente con uno de los más importantes principios elementales del derecho penal, muy especialmente cuando los elementos objetivos y subjetivos de las figuras penales de la Ley Penal Tributaria se tratan de delitos dolosos.
Marcelo H. Fainberg
Profesor titular de derecho penal en la UMSA. Ex juez nacional en lo criminal de instrucción
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