El desarrollo de infraestructura, ¿obra pública a la chilena o a la Argentina?

En nuestro país el sistema para financiar y construir las infraestructuras públicas se ha basado siempre en dos modelos tradicionales, conocidos como obra pública y concesión de obra pública, ambos regulados por el Congreso Nacional, en las leyes 13.064 y 17.520, respectivamente.

En el modelo clásico de obra pública, el Estado paga la obra con sus propios recursos a medida que ésta avanza. De tal forma, en la etapa de ejecución del contrato, el contratista debe financiar sólo pequeñas fracciones de la obra, hasta el momento en que se le abonan los certificados de avance de obra.

El actual gobierno, bajo el lema de “no hay plata”, ha enunciado enfáticamente que no seguirá con la obra pública, pues el déficit fiscal del Estado es tan grande que no existen recursos suficientes para afrontar el pago de las obras públicas, aun aquellas en ejecución. Solo se salvarían algunas obras críticas -presumiblemente energéticas-, las obras financiadas por organismos multilaterales de crédito (por ejemplo, CAF, BID o Banco Mundial). En este contexto, el propio presidente Milei y varios de sus funcionarios proponen ir hacia un esquema de “iniciativa privada a la chilena”.

En rigor, lo que se propone es el modelo de concesión de obra pública que rige en Chile, cuyos proyectos pueden surgir por iniciativa pública o privada. El término iniciativa privada a la chilena no es del todo preciso, cuando en realidad nos queremos referir a concesiones de obra pública. La iniciativa privada es únicamente el procedimiento por el cual el sector privado presenta propuestas al Estado de posibles concesiones, siendo el Estado quien luego licita las mismas en caso de declararlas de interés público. La naturaleza jurídica de ese contrato será una concesión, no una iniciativa privada.

No obstante esta aclaración, lo cierto es que en Chile las iniciativas del sector privado para estructurar concesiones de obra pública han funcionado muy bien, siendo una modalidad que alcanzó a casi la mitad de todas las concesiones de ese país. En Argentina la situación ha sido distinta, a pesar de que también contamos con un régimen de iniciativa privada, de similares características al de Chile. Es más, tenemos varios. Lo que ocurre es que no tenemos una cultura pública de receptar propuestas del sector privado. La administración pública en Argentina prefiere y prioriza la concreción de sus propias iniciativas. Y esto ha sucedido en todos los gobiernos, de todo color político. Es más, existía una legendaria oficina en uno de los ministerios de infraestructura cuyo cartel en la puerta decía “iniciativas privadas”, y efectivamente allí estaban tiradas en el piso y abandonadas todas las iniciativas privadas presentadas de diversa índole, todas juntas y desordenadas. Ese era el destino de las propuestas, su amontonamiento sin que los funcionarios públicos, en cumplimiento de su deber, las analizaran, aunque sólo sea para rechazarlas. Ni rechazo ni aceptación, sólo desidia misma. Es imperante que esta cultura cambie, y que se establezcan mecanismos administrativos para favorecer la iniciativa privada, estableciéndose, por ejemplo, plazos obligatorios para los funcionarios de modo de resolver en tiempo oportuno los expedientes en cuestión.

Ahora bien, veamos qué ocurre con la concesión de obra pública, sea por iniciativa pública o privada. Primero debemos precisar que, a diferencia de la clásica obra pública, en la concesión de obra pública el contratista asume la obligación de financiar, construir y mantener una obra, percibiendo como contraprestación por las tareas efectuadas el peaje que a su respecto abonen los usuarios de la obra. La característica principal de este modelo de financiamiento privado de obras es que el concesionario asume todos los riesgos técnicos y económicos, tanto en la fase de la construcción de la obra cuanto en la de ejecución, así como aquellos relativos a la viabilidad comercial del proyecto. Existen a su vez técnicas que morigeran ese riesgo, como ser el aporte de fondos por el Estado Nacional a modo de subvención, o bien el establecimiento de una garantía mínima de rentabilidad.

En Chile, esta herramienta contractual ha generado una revolución de ejecución de obras y proyectos, desde la década del 90 hasta estos días. Se trata del régimen de Concesiones de Obras Públicas, que fue adaptándose a las nuevas necesidades y a los nuevos descubrimientos que mejoraron la efectividad de los procedimientos de selección y la estructuración de los proyectos. El plan de infraestructura de ese país vecino estima haber alcanzado bajo este modelo para el año 2026, 153 obras por un total de 41.608 millones de dólares.

En Argentina, cuya ley es de 1967, esta revolución no se ha dado, y uno de los grandes responsables de eso fue, junto a las crisis macroeconómicas, nuestro ordenamiento jurídico, estático, que reconoce prerrogativas desproporcionadas a la Administración Pública que generan inseguridad jurídica. En esta materia, Chile se adelantó mucho, mientras nosotros seguimos enredados discutiendo las potestades del Estado y el sometimiento voluntario de los contratistas a un régimen de excepción y de desigualdad.

Existen dos caminos para revertir este escenario poco alentador. Uno es insistir con el régimen de concesión de obra pública, adaptándolo a las buenas prácticas contractuales que imperan en los países desarrollados. Ello es posible incluso únicamente modificando el reglamento de concesiones de obra pública, tarea que puede hacerse por simple decreto.

El otro camino, que recomendamos, es aprovechar la existencia en nuestro país del moderno régimen de asociación público privada, que tiene rango de ley. En efecto, en el año 2016 el Congreso Nacional sancionó la ley 27.328, con amplia mayoría de ambas cámaras. Ese régimen establece un sistema que fomenta el financiamiento privado de grandes obras de infraestructura pública, como cárceles, hospitales, rutas, puertos y obras de energía, entre otras, dándole al sector privado seguridad jurídica y previsibilidad, y permitiendo en cada proyecto concreto una correcta asignación de riegos al sector privado y al público.

Se trata de una herramienta que está siendo utilizada en la gran mayoría de los países occidentales, con excelentes resultados. El régimen de PPP en Argentina puede ser mejorado en cuanto a su reglamentación, por decreto, sin requerirse ley.

Este tipo de contratos puede presentar, en los hechos, muchas formas de vinculación entre los sectores público y privado. En rigor, el término PPP es muy amplio, dado que, según Naciones Unidades, constituye una forma de colaboración de ambos sectores con el objeto de implementar un proyecto de envergadura por medio del cual los recursos y capacidades son puestos por cada uno de esos sectores en forma conjunta, lo que supone la distribución de riesgos de la mejor forma para optimizar las perspectivas de cada parte. También se ha llegado a decir que más que una institución jurídica, las PPP constituyen una estrategia de acción y una relación estable fundada sobre una comunidad de intereses entre la colectividad pública y sus socios privados apoyados en un proyecto determinado.

Ahora bien, las PPP no necesariamente son menos costosas que los típicos contratos administrativos, como ser el de obra pública. En rigor, el financiamiento de proyectos bajo la modalidad de PPP suele ser más caro que el financiamiento público, pues en los esquemas bajo PPP el financista asume el riesgo de la correcta ejecución del proyecto, mientras que en el caso del financiamiento público, a través de la emisión de deuda común, el que compra bonos soberanos de un Estado no asume riesgos significativos por la compra de los mismos.

Pero la clave está en la asignación de riesgos a los distintos sectores. Los riesgos impactan en forma directa en los costos de los contratos, de manera que una efectiva asignación de riesgos ciertamente resultará en una disminución del costo del proyecto. Por tal motivo, el costo de los contratos en realidad dependerá en cada caso concreto de cómo se estructure cada PPP, pero va de suyo que en términos generales y normales el financiamiento privado debiera ser más costoso que el financiamiento público. Decimos en términos generales pues, en rigor, ello no siempre resulta así, toda vez que, por el contrario, a veces el financiamiento privado puede ser menos oneroso, dados ciertos factores, tales como la mala calificación de la deuda de los algunos Estados y entidades públicas, que encarece su propio financiamiento.

Este modelo de ley de PPP consiste en un régimen novedoso, alternativo a todo tipo de contrato existente en nuestro ordenamiento jurídico, y sirve en los casos en que el Estado no tiene recursos y necesita que el sector privado financie las obras. Representa un verdadero equilibrio entre las prerrogativas del Estado y las garantías de los contratistas e inversores, reconociendo como eje central la seguridad jurídica de ambas partes. Frente a la parálisis de la obra pública por insuficiencia de recursos públicos, esta es una alternativa para salir del atolladero y no posponer las obras de infraestructura que requiere nuestro país, ni afectar fuentes de trabajo.

Durante el gobierno de la Administración del ex presidente Macri se licitaron seis contratos PPP, todos ellos vinculados a concesiones de rutas nacionales. Estos contratos fueron impactados por la crisis macroeconómica generada a partir del año 2018, careciendo de una estructuración adecuada para soportar esos embates. Ello generó que se encarecieran mucho, e incluso se hiciera imposible su cierre financiero. Lamentablemente, la ideología se aprovechó de esta situación y dio parte de defunción a todo el régimen de PPP, a causa de la suerte de esos primeros contratos. Es así que el Gobierno siguiente rescindió todos los contratos PPP y no propició estructurar ninguno nuevo. Es más, el ataque al régimen PPP pasó a formar parte de la retórica populista, en contra del mercado y el sector privado. Por supuesto, sin información ni elementos objetivos, y mezclando adrede la suerte de esos contratos específicos con el régimen general de PPP que tiene nuestro país, que ha sido reconocido en varias ocasiones como el más moderno del continente.

Se abre ahora una nueva etapa, en donde la restricción del gasto público y la decisión de reducir el déficit fiscal, tornan indispensable la estructuración de proyectos bajo el modelo PPP. Desde luego los mismos podrán provenir de iniciativas privadas, siendo necesario que así suceda. Para ello sería aconsejable que los sectores involucrados, tanto las empresas, el Estado, los trabajadores y los bancos establezcan nuevas reglas de actuación y acuerden los próximos proyectos a desarrollar, contemplándose en este nuevo escenario de modernidad, crecimiento y generación de empleo que demanda Argentina, las necesidades razonables de cada sector, para hacerlos viables. Sin infraestructura no podemos crecer, ¡manos a la obra!

* Ezequiel Cassagne es presidente de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER)