El Día del Niño por Nacer y el aborto libre

Para nuestra Constitución y según la legislación civil y penal vigente en el país, la vida comienza en el momento de producirse la concepción

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worried pregnant woman sitting at home with protective face mask and looking through the window. (Getty)
worried pregnant woman sitting at home with protective face mask and looking through the window. (Getty)

El nuestro es un país colmado de contradicciones, algunas muy graves, como aquella a la que va dedicada este artículo. Claro que la principal contradicción reside en la comparación entre lo que podríamos ser (por nuestras riquezas naturales, posición geográfica, activos educativos y culturales), y lo que somos, o mejor dicho, entre nuestra situación potencial y nuestra situación real.

Pero queremos dedicar estos párrafos a la cuestión de la despenalización del aborto (ley 27610), que, en la realidad, no sólo es despenalización sino fomento oficial de la práctica abortista.

Veamos las contradicciones. Por decreto 1406 de 1998, que continúa vigente, la República Argentina declaró el día 25 de marzo de cada año como “Día del Niño por Nacer” (art. 1), siguiendo la antigua expresión “nasciturus” que el derecho romano utilizaba para designar al ser humano desde el momento de la concepción hasta su nacimiento. Así lo había recogido nuestro histórico Código Civil, redactado por Vélez Sarfield, vigente hasta el año 2015: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno” (art. 63). El actual Código Civil y Comercial reitera la misma idea: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción” (art. 19), declaración que también importa una ratificación de los fundamentos del decreto 1406/98, y de la totalidad de la tradición jurídica de nuestro país.

Volvamos entonces al decreto 1406/98. Su fundamentación –de la institución del Día del Niño por Nacer, y por tanto de la condición humana del “nasciturus”- comienza recordando a la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU) y la Carta de las Naciones Unidas en cuanto a “la dignidad y el valor de la persona humana y…la igualdad de derechos de todo el género humano”. Remite también a distintas normas internacionales destinadas a la protección del “niño”, especialmente a la Convención sobre los Derechos del Niño (ONU), ya declarada de jerarquía constitucional en la reforma constitucional de 1994, citando el Preámbulo de aquella Convención: “el niño, por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Insisto en que este texto, cualquiera sea su valor normativo, es criterio constitucional de interpretación de la Convención, tanto que su ley aprobatoria para la Argentina (ley 23849) declaró que a los efectos de la Convención “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho (18) años de edad”, norma que ha sido declarada de aplicación obligatoria con respecto a cualquier medida estatal que “se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad” (art. 1, ley 26061, “De Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”). Obviamente para la consideración del estatus jurídico de “persona humana” debemos recurrir al Código Civil, cuyo art. 19, como hemos visto, declara que tal personalidad es reconocida a partir del mismo momento de la concepción.

Siguen diciendo los “considerandos” del decreto 1406/98: “Que la calidad de persona, como ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, deviene de una prescripción constitucional y para nuestra Constitución y la Legislación Civil y Penal, la vida comienza en el momento de producirse la concepción”.

Insistimos en que todas estas normas se encuentran, a día de hoy, en pena vigencia. Ya hemos visto lo que declara el art. 19 del nuevo Código Civil. Aún la despenalización aportada por la ley 27610, que no lo es para todos los casos, mantiene al aborto dentro de la calificación de “Delitos contra la vida”. ¿Contra la vida de quien? Del nasciturus, obviamente. Lo importante es que el legislador penal colocó la protección de la vida del por-nacer en el mismo “Título I”, “Delito contra las personas”, “Capítulo I” “Delitos contra la vida”, tipificando el delito de aborto inmediatamente después del delito de homicidio. Luego de admitir que el por-nacer y el nacido son portadores del mismo bien penalmente protegido (la vida humana), el legislador de la ley abortista, en el nuevo art. 86 dejó excluida de protección penal a la vida del por-nacer en todos los casos hasta la semana 14 del embarazo materno (el legislador en lugar de madre utilizó la expresión “persona gestante” y en lugar de embarazo la de “proceso gestacional”, seguramente por la repulsión que le causan aquellos tradicionales y queridos términos –madre, embarazo- que nos recuerdan el valor precioso de la mujer y de la vida).

Así entonces nuestro país reconoce la humanidad del por-nacer durante todo el período pre-natal, pero legaliza su muerte provocada durante las primeras 14 semanas de su vida, sin causal alguna: durante tal lapso no importa la edad ni la salud de la madre, ni que el embarazo haya resultado de una violación. Estas causales, en cambio, tendrán importancia para el caso de abortos posteriores a las 14 semanas, pero con una valoración de tal “manga ancha” que en la práctica (basta con la mera declaración de haber sido violada nueve meses atrás) el aborto se podrá realizar casi llegando a término, mediante la desmembración del niño y/o, la succión de su cerebro, para facilitar su separación de la madre, ya muerto (de lo contrario tendríamos infanticidio).

Cabe destacar que la ley abortista no deroga el art. 19 del Código Civil, ni tampoco a la ley 23849, tampoco las contradice, en el sentido estricto del término. Simplemente autoriza a matar (quitar la vida, cancelar la vida, extinguir la vida) a un ser al que el resto del ordenamiento jurídico considera persona humana, es decir, ser humano. Es como si se sancionase una ley que dispusiese. “No es delito el homicidio realizado sobre la persona de un recién nacido hasta la semana 14 desde el nacimiento, con consentimiento de la persona que lo parió (para no utilizar el término “madre”, agraviante de los sentimientos ‘progresistas’)…”. Una norma semejante –que como veremos ya está en camino en algunos países- no estaría contradiciendo la humanidad del neonato, simplemente estaría despenalizando un determinado hecho. Claro que tendríamos un grave incumplimiento a las obligaciones asumidas con el sistema internacional de derechos humanos, pero lo mismo ocurre con el caso de la ley abortista, que viola los términos según los que la Argentina se comprometió a respetar la vida del niño.

En contra de lo argumentado no valdría sostener que lo mismo ocurre en otros ordenamientos jurídicos. Precisamente esto es lo que no sucede. Veamos algunos ejemplos, donde el aborto libre, por repugnante que en sí mismo sea con relación al derecho humano a la vida, no es disfuncional –digamos “esperpéntica”- con respecto al ordenamiento interno:

-España: “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno” (art. 30 CC) de manera que el aborto no estaría matando a una persona humana (desde la perspectiva jurídica, si lo hace desde la realidad biológica).

-Italia: “La capacidad jurídica se adquiere en el momento del nacimiento” (art. 1, CCC)

-Francia: no define cuando comienza la personalidad humana, aunque en su aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, a diferencia de la Argentina, declaró que se es niño desde el nacimiento.

En nuestro caso, como hemos visto, la disfuncionalidad es evidente.

Es cierto que el art. 21 de nuestro Código Civil y Comercial prescribe que “Los derechos y obligaciones de concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nacen con vida”, pero tal disposición se refiere a los casos de aborto espontáneo y no al aborto provocado. La interpretación contraria, además de agraviar al sentido común, importaría hasta autorizar el aborto para que, por ej., la “gestante” no deba compartir con el hijo (cuya vida “interrumpe”) la herencia del marido y padre fallecido luego de la concepción y antes del nacimiento. Pero el argumento de mayor importancia reside en el hecho de que, reconocida por nuestra legislación (y por la Constitución y las convenciones internacionales tal como han sido elevadas a la jerarquía constitucional) la personalidad humana del por nacer, desde su concepción, el derecho a la vida no se “adquiere” sino que, simplemente, se tiene por el solo hecho de la humanidad: es el más fundamental, esencial e intrínseco de los derechos. A partir de la vida, los demás derechos pueden ser adquiridos, sin vida no se adquieren derechos (luego de la muerte), por lo que la vida no se adquiere (no tiene presupuesto o base previa) sino se posee, y la vida humana se posee desde que existe la concreta e individual persona humana.

Las consideraciones anteriores muestran las, para nuestro sistema, inconsecuencias e incongruencias jurídicas de la ley abortista, pero el esperpento es notablemente peor desde la realidad biológica del por-nacer.

Es tal el fanatismo ideológico del que padece el abortismo que hasta lo lleva a desconocer los datos aportados por la ciencia médica. Desde el mismo momento de la concepción el por-nacer goza de su ADN humano, personal, individual, que lo acompañará, y lo identificará individualmente, hasta su muerte. Desde la sexta semana tiene latidos cardíacos audibles, lo que ha llevado a algunas legislaciones a prohibir el aborto desde aquel momento, como ocurrió el pasado 11 de marzo en el estado de Texas. Sin embargo, la circulación sanguínea comienza antes de que sea audible. Las “ondas peristálticas” (movimiento) del corazón en formación tienen lugar hacia el día 22 de gestación y el comienzo de la circulación sanguínea hacia el día 25.

Pero el abortismo es indiferente a estos datos de la realidad; así critican la legislación que prohíbe el aborto sin causa a partir de la audición de los latidos cardíacos del nasciturus, porque dificulta la práctica del aborto, sin detenerse a considerar si tal medida no es positiva frente a la exigencia universal de protección de la vida humana.

Más aun, algunos legisladores en el estado de Maryland han decidido escalar en el horror de la práctica, como anticipo a una posible inminente reversión del fallo “Roe vs Wade” que dio lugar a la legalización del aborto en Estados Unidos en 1973. Así, han presentado el pasado 4 de febrero un proyecto de ley (SB669) que busca prohibir investigaciones y o demandas penales para las madres y profesionales de la salud ante una “omisión” en relación con una muerte “perinatal”. La medicina define período “perinatal” (maliciosamente empleado en el proyecto) al que transcurre entre la semana 20 de embarazo y 1 a 4 semanas luego del nacimiento (término ambiguo). De manera que un bebé que nace ya sea enfermo o sano, podría ser abandonado y dejado morir hasta potencialmente 28 días luego de nacido sin que se pueda sancionar a quienes participaron en ese filicidio e infanticidio.

El próximo 25 de marzo celebraremos el “Día del Niño Por Nacer”, que es también una afirmación, en estos tiempos de guerra, del valor sagrado de toda vida humana.

Rodolfo Barra fue juez de la Suprema Corte de Justicia

Fernando Secin es urólogo, oncólogo y docente

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